審理法院： 鄭州市中級人民法院
案 號： （2015）鄭刑一終字第25號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2015-07-02
合 議 庭 ： 薛春鋒寧偉楊中林
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院審理河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院指控原審被告人肖某1、張某某、王某某犯貪污罪一案，于二Ｏ一四年十二月十日作出（2014）管刑初字第629號刑事判決。宣判后，原審被告人肖某1、張某某、王某某不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河南省鄭州市人民檢察院指派檢察員王士鋒出庭履行職務(wù)，被告人肖某1、張某某、王某某及其各辯護(hù)人均到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，被告人肖某1任鄭州航空港區(qū)管理委員會濱河辦事處黨工委委員、副主任，主管土地、規(guī)劃等工作，分管土地建設(shè)環(huán)保辦公室等，并分管鄭州航空港區(qū)金港灣建筑工程有限公司（以下簡稱金港灣公司）。被告人張某某任濱河辦事處安全生產(chǎn)辦公室主任兼任金港灣公司經(jīng)理。被告人王某某任濱河辦事處“三資”管理中心副主任兼任金港灣公司會計(jì)。2012年4月17日，鄭州市航空港區(qū)濱河辦事處為解決其同開發(fā)商簽訂的土方施工合同無法出具發(fā)票的問題，決定成立濱河辦事處第一建筑有限公司，因政府機(jī)關(guān)不得直接成立公司，辦事處決定由副主任肖某1組織成立由自然人發(fā)起的金港灣公司，負(fù)責(zé)管理轄區(qū)內(nèi)土方工程建設(shè)。后肖某1組織張某某、王某某作為金港灣公司股東，由張某某擔(dān)任公司法人，通過中介代理登記成立了金港灣公司，并進(jìn)行了工商登記，中介代理費(fèi)3萬余元由濱河辦事處支付。2012年12月，濱河辦事處副主任肖某1以推動工程建設(shè)為由，利用分管金港灣公司的便利，要求濱河辦事處將應(yīng)支付給施工方的工程款先轉(zhuǎn)入到金港灣公司，再由金港灣公司支付給施工方。2012年12月31日至2014年1月30日，濱河辦事處分九筆向金港灣公司撥付工程款342.82萬元。期間，被告人肖某1、張某某、王某某經(jīng)預(yù)謀后，未經(jīng)辦事處同意，按5%-6%的比例收取上述工程款的提成，先后累計(jì)扣除施工方劉某某、劉某甲應(yīng)得的工程款18.64萬元，并要求劉某某和劉某甲開具了全部工程款的收據(jù)。該被扣除工程款以發(fā)獎金名義分給肖某11.5萬元，分給張某某、王某某各1萬元，三人購買三臺蘋果平板電腦花去1.03萬元，給肖某1購買手機(jī)花去2500元，除至案發(fā)鄭州航空港區(qū)紀(jì)委扣押余款6.65萬元外，余款被三被告人分別用于請客送禮、吃飯、加油修車等。后為了應(yīng)對鄭州航空港綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)監(jiān)察審計(jì)局對金港灣公司的審計(jì)，肖某1、張某某、王某某商議后，由王某某偽造了金港灣公司的一套假賬以掩蓋其貪污公款的犯罪事實(shí)。
原判另查明，被告人肖某1、張某某、王某某分別向鄭州市管城回族區(qū)人民法院退款2.09萬元、1.34萬元、1.35萬元。
上述事實(shí)，有被告人肖某1、張某某、王某某的供述，證人劉某某、劉某甲、朱某某等人的證言，職務(wù)證明，金港灣公司銀行對賬單、收據(jù)，到案經(jīng)過等證據(jù)證明。
根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院認(rèn)定原審被告人肖某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年零六個月；原審被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年零六個月；原審被告人王某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年零六個月。
二審請求情況
上訴人肖某1上訴及其辯護(hù)人辯稱，金港灣公司系自然人出資成立的有限責(zé)任公司，從金港灣公司支出的4.78萬元不應(yīng)認(rèn)定為貪污，為成立金港灣公司而在辦事處報銷的手續(xù)費(fèi)3.3萬元應(yīng)認(rèn)定為肖某1的貪污數(shù)額，并應(yīng)扣除為工作而購買電腦的1.03萬元和手機(jī)的0.25萬元。
上訴人張某某上訴及其辯護(hù)人辯稱，金港灣公司系自然人出資成立的有限責(zé)任公司，從金港灣公司支出的4.78萬元不構(gòu)成貪污；張某某不符合貪污罪的主體要件，不構(gòu)成貪污罪。
上訴人王某某上訴及其辯護(hù)人辯稱，金港灣公司系自然人出資成立的有限責(zé)任公司，從金港灣公司支出的4.78萬元不應(yīng)認(rèn)定為貪污，為成立金港灣公司而在辦事處報銷的手續(xù)費(fèi)3.3萬元應(yīng)認(rèn)定為王某某的貪污數(shù)額，并應(yīng)扣除為工作而購買電腦的1.03萬元和手機(jī)的0.25萬元。
出庭檢察員的意見是維持原判，但如果購買電腦和手機(jī)的1.28萬元在賬目中有記載，應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除。
本院查明
經(jīng)審理，二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相一致，并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，經(jīng)二審核實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人肖某1、張某某、王某某上訴及其辯護(hù)人辯稱金港灣公司系自然人出資成立的有限責(zé)任公司，從金港灣公司支出的4.78萬元不應(yīng)認(rèn)定為貪污；上訴人肖某1、王某某上訴及其辯護(hù)人辯稱，為成立金港灣公司而在辦事處報銷的手續(xù)費(fèi)3.3萬元應(yīng)認(rèn)定為肖某1、王某某的貪污數(shù)額的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，鄭州市航空港區(qū)濱河辦事處根據(jù)基本建設(shè)工作需要，決定成立建筑公司。辦事處決定由副主任肖某1組織成立由自然人發(fā)起的金港灣公司。上訴人肖某1、張某某、王某某花費(fèi)3.3萬元通過虛假出資等手段成立了金港灣公司，該3.3萬元后在辦事處報銷。公司成立后所從事的業(yè)務(wù)是將原來由辦事處直接支付給施工方的工程款，改由辦事處先支付給金港灣公司，金港灣公司按一定比例提成后再支付給施工方。收款后施工方給金港灣公司出具收據(jù)，金港灣公司給辦事處出具收據(jù)，辦事處仍象以前一樣給出資方出具行政事業(yè)單位結(jié)算票據(jù)。綜上，金港灣公司從其成立的目的、成立的過程、人員組成、所從事的業(yè)務(wù)、結(jié)算方式等方面均證明其為辦事處所有，非法占有金港灣公司的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為貪污。故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人張某某上訴及其辯護(hù)人辯稱張某某不符合貪污罪的主體要件，不構(gòu)成貪污罪的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，鄭州市航空港區(qū)管理委員會濱河辦事處出具的張某某職務(wù)證明顯示：2011年7月張某某調(diào)整至濱河辦事處工作；2012年4月兼任金港灣公司經(jīng)理；2012年8月任安全生產(chǎn)辦公室主任，免去其土地建設(shè)環(huán)保辦公室主任職務(wù)。顯然上訴人張某某系國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人肖某1、王某某上訴及其辯護(hù)人辯稱肖某1、王某某的貪污數(shù)額中應(yīng)扣除為工作而購買電腦的1.03萬元和手機(jī)的0.25萬元的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，金港灣公司會計(jì)王某某的記賬本顯示“買手機(jī)2500元”，并無買平板電腦的1.03萬元記錄，且上訴人肖某1供述沒有用平板電腦辦過公，上訴人王某某供述買平板電腦是拿著玩的，故買平板電腦的1.03萬元非因辦公支出不應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除，而買手機(jī)的0.25萬元可從貪污數(shù)額中扣除。故該上訴理由和辯護(hù)意見部分成立，與此相對應(yīng)的出庭檢察員關(guān)于在賬目中有記載的購買手機(jī)的0.25萬元從貪污數(shù)額中扣除的意見予以支持。故三上訴人的貪污數(shù)額應(yīng)為4.53萬元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人肖某1、張某某、王某某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予判處。原審判決定罪正確，審判程序合法。但因認(rèn)定貪污數(shù)額錯誤導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見部分予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第二款、第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2014）管刑初字第629號刑事判決中對被告人肖某1、張某某、王某某的定罪部分，即被告人肖某1犯貪污罪；被告人張某某犯貪污罪；被告人王某某犯貪污罪。
二、撤銷河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2014）管刑初字第629號刑事判決中對被告人肖某1、張某某、王某某的量刑部分，即被告人肖某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年零六個月；被告人張某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年零六個月；被告人王某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年零六個月。
三、上訴人（原審被告人）肖某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2018年10月15日止。）
四、上訴人（原審被告人）張某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2017年10月15日止。）
五、上訴人（原審被告人）王某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年10月18日起至2017年10月17日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊中林
審判員薛春鋒
審判員寧偉
裁判日期
二〇一五年七月二日
書記員
書記員張?jiān)囱?/p>
