案由 貪污
案號 （2021）鄂0804刑初129號
荊門市掇刀區(qū)人民檢察院以掇檢一部刑訴[2021]126號起訴書指控被告人陶某犯詐騙罪，于2021年6月9日向本院提起公訴。本院遵照荊門市中級人民法院指定管轄決定予以受理后，依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭進行了審理。荊門市掇刀區(qū)人民檢察院指派檢察員孔磊、代理檢察員李茜出庭支持公訴，被告人陶某及其辯護人孔愛明、黃剛到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
荊門市掇刀區(qū)人民檢察院指控，2020年11月8日，被告人陶某接手辦理邱某某涉嫌強制猥褻罪一案，在該案辦理過程中陶某向犯罪嫌疑人邱某某親屬王某2等人提出賠償被害人，讓被害人出具諒解書的意見。王某2等人分兩次將賠償給被害人的5萬元現(xiàn)金交給了陶某。陶某在收到邱某某親屬的5萬元賠償款后，向被害人的父親王某1隱瞞王某2等人已賠償5萬元的事實，其只通過微信轉(zhuǎn)給王某1的2000元醫(yī)藥費，剩余48000元被陶某用于了自己日常開銷。該案在提請東寶區(qū)人民檢察院逮捕前，陶某還偽造了一份被害人父親王某1簽名的諒解書，并將偽造的諒解書的電子檔和邱某某涉嫌強制猥褻罪一案卷宗材料電子檔用Ｕ盤拷貝后交給邱某某親屬，以此騙取邱某某親屬相信被害人已寫諒解書的事實。2021年1月21日陶某將邱某某涉嫌強制猥褻罪一案移送到東寶區(qū)人民檢察院起訴，東寶區(qū)人民檢察院的工作人員發(fā)現(xiàn)陶某在辦理該案時有嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)的行為，于2021年2月1日將該情況以通報函形式通報給荊門市公安局東寶分局。陶某在得知事情敗露后，于2021年2月3日安排閆某（原泉口派出所被辭退輔警）冒充邱某某哥哥身份將剩余48000元賠償給了王某1。
為證實上述指控，公訴人當(dāng)庭宣讀、出示了書證、被害人陳述、證人證言、被告人的供述和辯解等證據(jù)證實。公訴機關(guān)由此認(rèn)為，被告人陶某以非法占有為目的，詐騙他人財物，數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。建議對其在有期徒刑一年六個月至二年六個月之間量刑，并處罰金。
被告人陶某辯解稱，起訴書指控的犯罪不屬實。（1）王某2給我5萬元并委托我代為協(xié)商賠償事宜，王某1是否愿意接受賠償態(tài)度并不明確，5萬元是否全部為賠償款亦不明確，我作為中間人幫助討價還價，行為并不構(gòu)成犯罪，最后5萬元全部賠償給對方，王某2并沒有錯誤處分財產(chǎn)，我沒有侵犯他們的財產(chǎn)權(quán)；（2）我給范某諒解書的目的是為了讓律師全面了解案情，諒解書是我打的一份草稿，不存在偽造，我給范某說只要在判決之前取得諒解書就行，沒有隱瞞他，不是虛構(gòu)事實；（3）我主動達成諒解書是我真實的意思表示，不是因為檢察院的通報函使事情敗露，二者之間沒有因果關(guān)系；（4）王某1、王某2都不是受害人，王某1因此獲得了多的賠償款，王某2的5萬元全部用于賠償，她也不是受害人；（5）我沒有將4.8萬元據(jù)為己有的想法，這件事情也沒有讓誰的利益受到侵害，我不構(gòu)成犯罪。（6）我的訊問筆錄70%以上都是民警一人在現(xiàn)場所錄，訊問時間和筆錄有出入，我被帶到辦案區(qū)時已經(jīng)血壓過高，處于眩暈的狀態(tài)，根本不可能仔細(xì)查看筆錄，而且公安人員在訊問間隙帶出辦案區(qū)對我誘供，供述筆錄都是向犯罪構(gòu)成要件上引導(dǎo)；在看守所的筆錄是直接做好之后，并以判處緩刑引誘我簽字；我的供述應(yīng)當(dāng)以今天庭審為準(zhǔn)。
被告人陶某的辯護人提出，（1）同步視頻顯示被告人的訊問時間與筆錄不相匹配，前四個小時只有一名訊問人員在場，且同步視頻沒有聲音，不能判斷筆錄是否和音頻相符，被告人的供述應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)，不應(yīng)采信；（2）關(guān)于所謂偽造的諒解書，證人徐某、劉某、史某對諒解書的描述相互存在矛盾，該事實存疑；（3）被告人主觀上不具有非法占有目的，其接受邱某某親屬委托幫忙處理賠償和諒解書的事宜，最后取得諒解書，完成了委托事項，不存在騙取他人財產(chǎn)，也不存在占有財產(chǎn)拒不返還的情況，公訴機關(guān)指控證據(jù)不足，事實不能成立。（4）邱某某媽媽將賠償款交給被告人，委托被告人調(diào)解，二人之間是代理關(guān)系，該款項不是國家公共財產(chǎn)，也不應(yīng)構(gòu)成貪污罪或者挪用公款罪。（5）被告人系初犯偶犯，主觀惡性較小，社會危害不大，且家庭情況特殊，希望法庭從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2020年11月8日，被告人陶某接手辦理邱某某涉嫌強制猥褻罪一案，在該案辦理過程中陶某向犯罪嫌疑人邱某某親屬范某、王某2等人提出賠償被害人，讓被害人出具諒解書的意見。王某2等人分兩次將賠償給被害人的5萬元現(xiàn)金交給了陶某，委托陶某幫助做調(diào)解工作并取得被害人諒解書。陶某在做調(diào)解工作時，向被害人的父親王某1隱瞞王某2等人已給付其5萬元賠償款的事實，其只通過微信轉(zhuǎn)給王某1的2000元醫(yī)藥費，剩余48000元被其用于了自己日常開銷。后在邱某某親屬詢問被害人是否出具諒解書時，陶某回復(fù)已出具，并為使邱某某親屬相信被害人已接受5萬元賠償并出具諒解書的事實，在該案提請東寶區(qū)人民檢察院逮捕前，陶某偽造了一份被害人父親王某1簽名的諒解書，并將偽造的諒解書電子檔和邱某某涉嫌強制猥褻罪一案卷宗材料電子檔用Ｕ盤拷貝后交給邱某某親屬，隨后將偽造的紙質(zhì)諒解書銷毀。邱某某親屬將拷貝有卷宗和諒解書電子檔的Ｕ盤交給律師查看，律師以為該案已取得諒解。2021年1月21日，陶某將邱某某涉嫌強制猥褻罪一案移送到東寶區(qū)人民檢察院起訴，東寶區(qū)人民檢察院的工作人員在移送紙質(zhì)卷宗中未發(fā)現(xiàn)諒解書，與律師溝通查看電子檔諒解書后，遂查出陶某在辦理該案時有嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為。東寶區(qū)人民檢察院于同年2月1日將該情況以通報函形式通報給荊門市公安局東寶分局。陶某在得知事情敗露后，于同年2月3日安排閆某（原泉口派出所被辭退輔警）冒充邱某某哥哥身份將剩余48000元賠償給了王某1，并讓王某1出具了諒解書。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實：
1、被告人陶某的供述證實：2020年11月8日，犯罪嫌疑人邱某某涉嫌強制猥褻罪的案件交到我手上辦理。我通過訊問邱某某得知凱萊大酒店分管安全的負(fù)責(zé)人范某是他的舅舅，就跟范某打電話核實情況。因為凱萊大酒店是我管理的轄區(qū)，平時我和范某認(rèn)識，關(guān)系處理的比較好。之后過了個把小時，范某到派出所找我，希望我網(wǎng)開一面放人，我告訴他不可能，但是可以想辦法辦理取保候?qū)彛皇钦曳志诸I(lǐng)導(dǎo)做工作，二是給被害人賠錢。范某說他兩個途徑都想走，并問我需要給被害人賠償多少錢，我根據(jù)經(jīng)驗告訴他要賠償6-8萬元，并讓他先拿3萬元給我，我?guī)退プ霰缓θ擞H屬的工作。當(dāng)晚六七點左右，范某和邱某某的媽媽就到泉口派出所辦公室交給我3萬元現(xiàn)金。我收下錢后，覺得他們拿錢很爽快，就動了歪心思，想把這筆錢占為己有。因為當(dāng)時被害人傷情和形勢不明朗，具體能占有多少錢，用什么方式占有都要等案件下一步走向來決定。第二天上午，我跟被害人王某的爸爸王某1打電話了解傷情，并試探他們接受賠償?shù)牡拙€，最后我通過微信轉(zhuǎn)給王某1的2000元醫(yī)療費押金，但是沒有將嫌疑人親屬給我3萬元現(xiàn)金的事情告訴他。之后我告訴范某被害人還沒寫諒解書，范某聽后可能覺得他們拿錢少了，于是11月11日邱某某的媽媽又到派出所交給我2萬元現(xiàn)金。在此期間，我猜測邱某某家人還找了其他關(guān)系，安政委提出能取保就取保，我提出我沒有意見，要看法制部門的意見。后來檢察院看材料后，提出要逮捕的意見，我知道邱某某取保候?qū)彽目赡苄跃秃苄×?，他被逮捕后，我就有兩個月的時間來想辦法把這些錢“黑”掉。在收到后來的2萬元后，范某曾詢問情況，我謊稱對方已經(jīng)寫了諒解書，范某提出他們已委托律師，能不能讓律師看了材料后再想辦法。我就讓范某拿一個Ｕ盤給我，我安排輔警易某將整個案卷掃描了一份電子檔，然后我在派出所自己的辦公室里打印了一張諒解書和收條，并模仿王某1的簽名在諒解書上簽了王某1的名字，沒有按手印。我把偽造的諒解書掃描之后，和整個案卷的電子檔一起拷貝到范某給我的Ｕ盤里，然后撕毀了偽造的諒解書。之后我將Ｕ盤交給了范某。后來邱某某被逮捕，我將48000元存在自己的銀行卡上作為自己的錢用掉了。一直到2021年1月20日后案件要起訴到檢察院時，我將王某1約出來提出再賠償1萬元給他，他不同意。1月底，東寶檢察院劉某和范某都打電話問我諒解書的事情，我知道事情暴露了，范某于2月2日將Ｕ盤交給我，我感覺他想撇清關(guān)系，就查看了一下仍將Ｕ盤還給了他。第二天，邱某某的媽媽又到派出所找我要諒解書，于是我就讓輔警閆某幫忙將48000元錢交給王某1，并讓王某1出具了一份諒解書和收條，并且將落款時間提前至2020年11月12日左右，然后將諒解書和收條交給了史檢察長。
2、證人王某2的證言證實：2020年11月8日，我兒子邱某某因為涉嫌犯罪被派出所拘留后，我委托弟弟范某找泉口派出所副所長陶某了解案情，范某告訴我陶某幫忙跟對方談賠償，于是我于同年11月9日將3萬元交給范某，然后一起到泉口派出所門前，由范某進派出所將錢交給陶某；11月11日，我自己到派出所將2萬元交給陶某。這5萬元是希望獲得對方的諒解，之后范某告訴我說，通過陶某得知對方已經(jīng)出具了諒解書。但是到2021年2月2日，范某說東寶檢察院在卷宗里沒有找到諒解書。我很著急，就問范某，然后和他于2月3日一起去找陶某，當(dāng)天下午，陶某將一份對邱某某的諒解書給我看，之后一起到東寶檢察院，陶某將諒解書交到了檢察院。
3、證人范某的證言證實：我家和邱某某媽媽王某2住在同一小區(qū)同一單元，平時邱某某喊我叔叔。2020年11月8日左右，泉口派出所副所長陶某跟我打電話說邱某某涉嫌犯罪，讓我?guī)椭?lián)系他家人。次日我向陶某了解情況后，就去找了王某2。王某2委托我?guī)兔φ埪蓭煟医o他請了律師徐某。然后我通過陶某打聽案情，得知對方需要住院等費用，就受王某2所托將3萬元現(xiàn)金交給了陶某，希望對方諒解。后來對方出院時，陶某告訴我對方?jīng)]有出諒解書，王某2就又準(zhǔn)備了2萬元現(xiàn)金交給了陶某。之后沒過幾天，陶某說對方已經(jīng)寫了諒解書，我提出能不能將卷宗給律師看看，陶某讓我準(zhǔn)備一個Ｕ盤交給他。后來陶某將卷宗拷貝好后交給我，他說卷宗和和諒解書都在里面。我將Ｕ盤交給了徐律師，大約過了二十多天，徐律師給我打電話說Ｕ盤里有諒解書，但是檢察院的紙質(zhì)卷宗里面沒有看見諒解書，我很惱火就對律師說將Ｕ盤拿回去找陶某。之后我拿回Ｕ盤就打電話問陶某，陶某說可能是漏掉了。我就將Ｕ盤拿去給陶某看，并要他將諒解書趕緊送到檢察院去。
4、證人徐某的證言證實：我于2020年11月23日通過范某接受邱某某媽媽王某2的委托，擔(dān)任邱某某涉嫌犯罪的代理律師。過了幾天，范某將一個Ｕ盤交給我，說是案件的卷宗材料。我看到里面除訊問材料和相關(guān)法律文書外，還有一份諒解書。后來我到檢察院了解情況時，史檢說里面沒有諒解書，我就將范某給我Ｕ盤內(nèi)容給史檢看了?；貋砗笪揖痛螂娫拞柗赌?，他說他委托陶所長賠償給了對方5萬元。2021年2月2日范某從我這里拿回了Ｕ盤，他說Ｕ盤是陶所長給的。
5、證人閆某的證言證實：2021年2月3日下午，陶某讓我駕駛他的車將48000元錢送給一個叫王某1的人。他用他的微信將錢轉(zhuǎn)給我，讓我取現(xiàn)交給王某1。我就在石化郵局旁的一個工商銀行柜臺取現(xiàn)28000元，加上自己身上的現(xiàn)金2萬元，將錢一起送到熙龍灣門口交給王某1，然后讓他到派出所找陶某寫諒解書和收條。當(dāng)時陶某讓我冒用嫌疑人親屬的身份去辦這件事。
6、證人王某1的證言證實：2020年11月9日，就是我兒子被猥褻后報警的第二天，泉口派出所副所長陶某給我打電話問傷情談賠償?shù)氖虑?，我說治療好之后再說。當(dāng)天陶某通過微信轉(zhuǎn)給我2000元錢，說是對方親屬給的。后來一直到2021年1月26日下午，東寶檢察院的檢察官跟我打電話讓我次日到檢察院。次日我到檢察院，檢察官問我是否收到對方親屬給的5萬元錢，是否寫過諒解書，我說沒有這事，檢察官讓我留下了陶某微信轉(zhuǎn)賬2000元的截圖。同年1月28日下午，陶某將我叫到派出所，提出再給我1萬元讓我寫諒解書，我不同意。他讓我補寫了2000元的收條，收條落款時間是1月28日。同年2月3日，陶某跟我打電話說，嫌疑人的哥哥籌了48000元錢，給我送到我練車的熙龍灣，讓我把錢收了。之后嫌疑人的哥哥就將錢送過來，并讓我到泉口派出所配合陶某辦理手續(xù)，于是我就到派出所找到陶某，出具了收條和諒解書，陶某特意讓我將落款時間提前寫到2020年11月12日。之后陶某就將收條和諒解書交給了嫌疑人的媽媽，讓她送到檢察院去。
7、證人易某的證言證實：我是泉口派出所的輔警。邱某某的案件是2020年11月初辦理的，案件主辦人是陶某。同年11月中旬左右，我整理卷宗的當(dāng)天將卷宗掃描刻盤并送到檢察院報捕。我在卷宗內(nèi)沒有看到被害人親屬的諒解書和收據(jù)。
8、證人劉某的證言證實：邱某某涉嫌強制猥褻他人的案件是2021年1月25日移送起訴至檢察院的，主辦檢察官是史某副檢察長，我是他的助理協(xié)辦該案。卷宗移送至我院時，里面沒有諒解書。當(dāng)天嫌疑人律師徐某來溝通量刑時提出有諒解書，并且還給Ｕ盤里面拷貝的卷宗材料中的諒解書給我們看，但是我在卷宗里面沒有找到。后來我在告知被害人權(quán)利義務(wù)時詢問情況，被害人說只有陶某轉(zhuǎn)給他的2000元醫(yī)療費。我就聯(lián)系陶某說缺少收條。同年2月3日下午，陶某送來了被害人的法定監(jiān)護人王某1出具的諒解書和收條，落款時間是2020年11月12日，諒解書的排版和我們在Ｕ盤里看到的諒解書不一樣，“王某1”的簽名和卷宗材料里面王某1的簽字對比，看上去有一點不一樣。
9、證人史某的證言證實：2021年1月29日，邱某某涉嫌強制猥褻他人案的嫌疑人律師徐某拿來一個Ｕ盤，里面有該案的電子卷，還有一份諒解書，諒解書只有四五行字，內(nèi)容是親屬收到賠償款5萬元予以諒解的內(nèi)容，落款是王某1，王某1的簽名和落款時間是手寫的，其他內(nèi)容是機打的。當(dāng)時劉某拿卷宗過來對比諒解書上“王某1”的簽字，發(fā)現(xiàn)簽名有一點不像。
10、證人黃某的證言證實：我是龍泉派出所民警，和泉口派出所副所長陶某是男女朋友關(guān)系。2021年2月2日下午，陶某來我辦公室，說等我下班。中途有個男子找過陶某，陶某使用過我的電腦。
11、證人杜某的證言證實：2013年開始，陶某陸續(xù)向我借款，前后共借款7000元。2020年底時，他一次性還給我現(xiàn)金7000元。
12、證人琚某的證言證實：2020年11月份的時候，陶某給了1萬元現(xiàn)金給我，用于還車貸。這輛車是一輛日產(chǎn)天籟，一直都是陶某自己在使用。
13、荊門市東寶區(qū)人民檢察院的情況通報函證實：東寶檢察院于2021年2月1日向荊門市公安局東寶分局通報了陶某將被害人的賠償款截留48000元的情況。
14、荊門市東寶區(qū)人民檢察院提供的刑事案件聽取被害人意見表、王某1出具的收條、刑事諒解書、電子卷宗證實：王某1收到賠償款，出具諒解書和收條的時間。
15、荊門市公安局高新區(qū)掇刀區(qū)分局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)大隊出具的電子證據(jù)檢查筆錄、數(shù)據(jù)光盤證實：公安機關(guān)于2021年2月13日對陶某的榮耀手機內(nèi)的數(shù)據(jù)進行提取保存固定的情況。
16、調(diào)取證據(jù)通知書、清單、光盤證實：公安機關(guān)在東寶檢察院調(diào)取了邱某某涉嫌強制猥褻他人案報請批準(zhǔn)逮捕時的電子卷宗。
17、扣押決定書、清單證實：公安機關(guān)于2021年2月10日調(diào)取了龍泉派出所的一臺電腦一體機；同日調(diào)取了泉口派出所的電腦硬盤2個。
18、調(diào)取證據(jù)通知書、清單、湖北移動荊門分公司提供的通話清單證實：公安機關(guān)調(diào)取了王某1、陶某使用的手機號碼的通話記錄情況。
19、調(diào)取證據(jù)通知書、清單、中國聯(lián)通荊門分公司提供的通話清單證實：公安機關(guān)調(diào)取了范某使用的手機號碼的通話記錄情況。
20、接受證據(jù)材料清單、王某1提供的微信轉(zhuǎn)賬截圖證實：陶某于2020年11月9日通過微信轉(zhuǎn)賬2000元的事實。
21、接受證據(jù)材料清單、閆某提供的微信轉(zhuǎn)賬截圖、工商銀行取款明細(xì)證實：陶某于2021年2月3日通過微信轉(zhuǎn)賬給48000元給其，其于同日通過工商銀行取現(xiàn)28000元的事實。
22、扣押決定書證實：公安機關(guān)于2021年2月13日扣押了陶某持有的榮耀牌手機一部。
23、調(diào)取證據(jù)通知書、清單、中國農(nóng)業(yè)銀行掇刀支行、工商銀行掇刀支行提供的開戶信息、銀行交易明細(xì)證實：陶某的銀行交易記錄的情況。
24、到案經(jīng)過證實：陶某在禁閉結(jié)束后被依法傳喚到掇刀分局辦案中心的情況。
25、戶籍證明證實：被告人陶某的身份信息。
26、監(jiān)控視頻證實：龍泉派出所二樓走廊及內(nèi)勤辦公室視頻的情況。
27、入所人員健康體檢表、荊門市第二人民醫(yī)院體檢表、報告單證實：陶某于2021年2月13日、14日身體檢查結(jié)果均是高血壓。
28、審訊視頻資料、情況說明證實：公安機關(guān)提供了2021年2月13日對陶某訊問時的全程錄像，沒有同步音頻，審訊時間為13:41:37-20:29:59，未提供同年2月26日、3月12日在看守所訊問的同步視頻。
以上證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，且均經(jīng)庭審質(zhì)證，對其效力均予以確認(rèn)。
關(guān)于非法證據(jù)問題。被告人及辯護人在庭前會議上提出排除非法證據(jù)的申請，要求排除被告人于2021年2月13日、2月14日、2月26日、3月12日的供述，認(rèn)為系利用被告人身體不適并采取誘供方式取得，公訴人提交了被告人的入所身體健康檢查表和2021年2月13日的同步審訊視頻，在開庭前被告人和辯護人申請終結(jié)庭前會議程序，故本院未審查證據(jù)收集的合法性并準(zhǔn)予公訴人當(dāng)庭宣讀全部證據(jù)。被告人及辯護人在開庭審理時再次提出被告人的供述系非法證據(jù)的質(zhì)證意見。經(jīng)查，（1）審訊同步視頻因沒有音頻，無法判斷與被告人供述內(nèi)容的同步性，視頻中亦出現(xiàn)一人訊問的情況。被告人的身體健康檢查表上顯示被告人血壓過高,訊問筆錄中亦記錄有被告人陳述該情況。但從審訊同步視頻中同時可以看出，被告人在整個訊問期間表現(xiàn)出的身體健康狀況良好，且在訊問期間隨意走動、談笑、吃東西，訊問環(huán)境寬松，視頻錄制時間從當(dāng)日13:41:37-20:29:59，與筆錄記錄時間14:34-20:20分基本同步，在20:22:28時被告人查閱前5頁筆錄七分鐘之久，且系逐頁審閱，并未對前4頁筆錄提出異議，因此審訊視頻即使存在瑕疵，亦能反映出被告人接受訊問時身體健康狀況良好,精神狀態(tài)亦無不適。（2）關(guān)于誘供。引誘、欺騙作為取得供述的非法手段為法律禁止，但為與合法訊問策略區(qū)分，法律對其范圍做出限定。本案中，被告人認(rèn)為其被誘供的理由是辦案民警勸其認(rèn)罪，并允諾判處緩刑。被告人作為公安民警，本身即具有法律常識，亦懂得辦案策略，其對辦案民警的誘供利益完全能夠分辨真假和利害關(guān)系，且辦案民警并非以非法利益或者嚴(yán)重違背社會公德的方式予以引誘、欺騙，亦不足以達到可能嚴(yán)重影響司法公正的程度。因此，被告人稱其在辦案區(qū)和看守所被誘供的證據(jù)應(yīng)予排除的理由不能成立。（3）審查被告人的供述內(nèi)容。被告人未否認(rèn)其于2021年2月8日的供述，其在該次供述中未承認(rèn)制作假諒解書欺騙邱某親屬的事實，但對其他相關(guān)事實予以了供認(rèn)，其在2021年2月13日的供述中對已供認(rèn)相關(guān)事實又做了非外人所知曉的更詳盡的細(xì)節(jié)描述；至于制作假諒解書的事實和目的，除其供述外，還有其他證人證言相印證。因此，被告人的供述內(nèi)容非誘供能否認(rèn)，應(yīng)當(dāng)予以采信，故對被告人及辯護人關(guān)于非法證據(jù)的質(zhì)證意見不予采納。
關(guān)于辯護人提出證明偽造諒解書的證據(jù)存在瑕疵、事實存疑的辯護意見。經(jīng)查，本案中假諒解書的紙質(zhì)和電子檔證據(jù)雖均未取得，但存在假諒解書的事實，不僅有證人徐某、劉某、史某的證言，三人均系親眼所見，且被告人陶某亦予供認(rèn)，亦有證人范某的證言間接予以印證，因此制作假諒解書的事實確定無疑。至于徐某、劉某、史某三人對諒解書細(xì)節(jié)的描述，徐某描述是手寫的諒解書，劉某、史某則證實是機打內(nèi)容手寫簽名，證人之間的記憶誤差并不能否認(rèn)該事實的存在，故對辯護人的該辯護意見不予采納。
本院認(rèn)為，被告人陶某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法侵吞公共財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪。公訴機關(guān)指控被告人構(gòu)成詐騙罪的罪名不成立。
關(guān)于本案的定性。經(jīng)查，（1）本案不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認(rèn)識并主動交付財物的犯罪行為。本案中，并無證據(jù)證明邱某某親屬在交付5萬元賠償款時，是基于被告人陶某的欺騙而陷入錯誤認(rèn)識的處分行為，相反陶某收取5萬元的目的是幫助調(diào)解取得諒解，和邱某某親屬交付財物的認(rèn)識一致，因此本案犯罪事實不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。（2）本案構(gòu)成貪污罪。首先，陶某的調(diào)解行為是基于身份的職務(wù)行為。根據(jù)刑法規(guī)定，被害人因犯罪行為遭受經(jīng)濟損失，可以依法請求賠償。本案涉及的強制猥褻犯罪中造成被害人受傷住院，陶某作為該刑事案件的承辦民警，公安機關(guān)作為行政司法部門，均有調(diào)解職權(quán)。其次，陶某收取的5萬元賠償款是公共財產(chǎn)。陶某與邱某親屬范某并無特別親厚的關(guān)系，與邱某母親王某2更不相識，邱某親屬基于陶某副所長兼承辦警官的身份，將賠償款交給代表公安機關(guān)的陶某，即是有足夠的信任將錢款交給公安機關(guān)保管，此時承擔(dān)管理責(zé)任的主體是公安機關(guān)，而不是陶某個人。因此該款項是否上交單位財務(wù)，并不影響單位管理責(zé)任主體的確定，該款項應(yīng)認(rèn)定為國家機關(guān)管理的私人財產(chǎn)，應(yīng)以公共財產(chǎn)論。再次，陶某通過偽造諒解書的方式，讓邱某家屬相信其已將賠償款交付給被害人，從而完成了對公共財產(chǎn)的非法占有。因此陶某的行為是利用職務(wù)便利侵吞公共財產(chǎn)的貪污犯罪，故對公訴機關(guān)指控的罪名予以糾正，對辯護人不構(gòu)成貪污罪的辯護意見不予采納。
被告人陶某已退賠全部違法所得，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第九十三條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
被告人陶某犯貪污罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣10萬元，限于判決生效之日一次性繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即被告人陶某的刑期自2021年2月14日起至2021年11月13日止。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖北省荊門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 胡金華
人民陪審員 解達雄
人民陪審員 張乃富
二〇二一年九月二十七日
書 記 員 吳婷婷
