案由 濫用職權貪污
案號 （2021）遼12刑再4號
沈陽市渾南區(qū)人民法院審理沈陽市渾南區(qū)人民檢察院指控原審被告人肇某某犯濫用職權罪、貪污罪，金東輝犯濫用職權罪一案，于2019年3月8日作出（2018）遼0112刑初40號刑事判決，認定被告人肇某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。被告人金東輝犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。依法追繳被告人肇某某違法所得人民幣1025810元，已追繳人民幣380500元（余款人民幣645300元繼續(xù)追繳）。宣判后，沈陽市渾南區(qū)人民檢察院提出抗訴，沈陽市人民檢察院支持抗訴。沈陽市中級人民法院于2019年9月19日作出(2019)遼01刑終315號刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。該裁定發(fā)生法律效力后，沈陽市人民檢察院提請遼寧省人民檢察院按審判監(jiān)督程序抗訴。遼寧省人民檢察院于2021年2月9日作出遼檢公二審刑抗[2021]3號刑事抗訴書，向遼寧省高級人民法院提出抗訴。同年5月6日，遼寧省高級人民法院經審判委員會討論后，作出（2021）遼刑再9號再審決定。
指令我院對本案進行再審。我院依法組成合議庭，于2021年10月9日公開開庭審理了本案。鐵嶺市人民檢察院指派檢察員孫超出庭履行職務，原審被告人肇某某及其辯護人關月、張曉燕，原審被告人金東輝到庭參加訴訟。該案現(xiàn)已審理終結。
公訴機關指控，2011年，沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，上滿堂村村主任被告人肇某某受政府指派負責馬宋路改造項目中沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村拆遷工作，負責確認被拆遷人是否具有上滿堂村戶籍，是否在拆遷范圍內實際擁有房屋，經實地確認后出具“宅基地使用及分戶認定單”及相關證明。被告人肇某某明知王某1、敖某、徐某1，姜某，陳某1、張某、王某2不符合拆遷條件，仍徇私舞弊，違反規(guī)定簽字確認上述村民符合被拆遷條件，使上述不符合拆遷條件的人員得到拆遷補償共計人民幣1444017元，給國家造成巨大經濟損失；被告人肇某某購買谷某、葉某、崔某1、崔某2戶口，利用職權出具上述四人符合被拆遷條件的證明并將四人拆遷手續(xù)上報，騙取國家拆遷補償款合計人民幣1025810元。
被告人金東輝受政府委派擔任拆遷現(xiàn)場第二小組負責人，負責沈陽市棋盤山開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村的現(xiàn)場拆遷工作，其主要職責是被拆遷戶的實地測量核實工作、依據(jù)實際情況為每個拆遷戶制作補償匯總表、房屋補償、補助明細表及地上附屬物補償表，并復核確認簽字。被告人金東輝在審批被告人肇某某上報的谷某、葉某、崔某2、王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、張某、王某2的拆遷手續(xù)時，明知上述人員不符合拆遷條件，仍違反規(guī)定出具虛構的補償匯總表等材料，并在拆遷材料上簽字確認上述人員符合被拆遷條件，使上述不符合拆遷條件人員得到拆遷補償共計人民幣2194747元，給國家造成巨大經濟損失。
公訴機關認為，被告人肇某某作為國家機關工作人員，徇私舞弊濫用職權，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重；利用職權上的便利騙取國家財物，數(shù)額巨大，其行為分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第三百八十二條，應當以濫用職權罪、貪污罪追究其刑事責任。被告人金東輝作為國家機關工作人員，濫用職權，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條，應當以濫用職權罪追究其刑事責任。
一審法院認定，2011年5月，沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，被告人肇某某時任沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道滿堂村村主任，負責確認被拆遷人是否具有上滿堂村戶籍，是否在拆遷范圍內實際擁有房屋，經實地確認后出具“宅基地使用及分戶認定單”及相關證明。被告人肇某某明知谷某、葉某、崔某1、崔某2不符合拆遷條件，以每戶人民幣20萬元的價格購買戶口，利用職權出具上述四人符合被拆遷條件的證明并將拆遷手續(xù)上報。被告人肇某某騙取國家拆遷補償款合計人民幣1025810元，其中谷某的補償款及租房款共計人民幣198800元；葉某的補償款及回遷房共計人民幣278610元；崔某2的補償款及回遷房共計人民幣273320元；崔某1的補償款及回遷房共計人民幣275080元?，F(xiàn)已上繳人民幣29萬元，辦案機關已扣押谷某人民幣90500元。
被告人金東輝受政府委派擔任拆遷現(xiàn)場第二小組負責人，負責沈陽市棋盤山開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村的現(xiàn)場拆遷工作，其主要職責是被拆遷戶的實地測量核實工作、依據(jù)實際情況為每個拆遷戶制作補償匯總表、房屋補償、補助明細表及地上附屬物補償表，并復核確認簽字。被告人金東輝在審批被告人肇某某上報的谷某、葉某、崔某2、王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、張某、王某2的拆遷手續(xù)時，明知上述人員不符合拆遷條件，仍違反規(guī)定出具虛構的補償匯總表等材料，并在拆遷材料上簽字確認上述人員符合被拆遷條件，使上述不符合拆遷條件人員得到拆遷補償共計人民幣2194747元，給國家造成巨大經濟損失。贓款已追繳人民幣750730元。被告人肇某某于2017年6月26日經沈陽市渾南區(qū)人民檢察院傳喚到案，被告人金東輝于2017年6月16日主動投案。
上述事實，有檢察機關提交，并經法庭質證、認證的下列證據(jù)予以證明：
1.案件來源、到案經過，證實2017年6月，中共沈陽市渾南區(qū)紀律檢查委員會將犯罪嫌疑人肇某某涉嫌濫用職權一案線索移送沈陽市渾南區(qū)人民檢察院。同年6月26日，該院對肇某某立案偵查，次日對金東輝進行立案偵查。
2.關于村主任生活補貼發(fā)放審批表、沈陽市渾南區(qū)滿堂街道辦事處出具的關于肇某某在2011年馬某路改造項目工作中具體職責的說明，證實肇某某系沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道滿堂村主任，參與沈陽市棋盤山開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂拆遷現(xiàn)場的拆遷工作，被分配到拆遷現(xiàn)場第二小組協(xié)助組長金東輝進行拆遷工作，具體工作為，配合組長進行拆遷摸底工作；向被拆遷人員宣傳拆遷政策；動員被拆遷人員拆遷；核實被動遷人員的村民身份；實地核實確認被動遷戶的宅基地、房屋及地上物權屬；對被動遷戶的宅基地及分戶情況進行簽字確認。
3.動遷辦工資表、馬宋路拆遷小組成員名單、沈陽市渾南區(qū)滿堂街道辦事處出具的關于金東輝在2011年馬某路改造項目工作中具體職責的說明，證實金東輝在2011年沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)馬某路改造項目工作中，作為沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)拆遷辦工作人員，參與馬某路改造項目拆遷工作，并被任命為滿堂街道拆遷現(xiàn)場第二小組組長，具體工作為，負責第二小組拆遷工作范圍內的調查摸底工作；組織第二小組組員進行拆遷政策學習；與被動遷戶進行談簽工作，動員被拆遷人員拆遷；根據(jù)實際情況制作補償匯總表、房屋補償和補助明細表以及地上附屬物補償表，匯總后向滿堂拆遷工作組上報，由工作組內勤及劉某進行復核審查，組織被拆遷人員簽署拆遷補償安置協(xié)議書。
4.會議紀要、會議記錄，證實被告人肇某某參與拆遷工作。
5.沈陽市公安局渾南分局滿堂派出所出具的情況說明2份、沈陽市渾南區(qū)國庫收付中心票據(jù)兩張、扣押決定書，證實本案涉案贓款已部分追繳，共計人民幣460500元。其余贓款在進一步追繳中。
6.查封、扣押財物、文件清單，沈陽市渾南區(qū)國庫收付中心結算票據(jù)，證明被告人肇某某已上繳贓款人民幣29萬元。
7.《馬某路改造工程房屋征收與補償實施方案》，證實馬某路拓寬改造過程中房屋征收的對象、范圍以及具體的補償標準。
8.《馬某路拓寬改造房屋征收工作方案》，證實沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道辦事處成立現(xiàn)場指揮部，具體實施步驟及具體要求。
9.證人谷某、葉某、崔某2、崔某1簽訂的《集體土地住宅房屋拆遷補償安置協(xié)議書》及拆遷補償領款通知單、馬某路動遷戶情況匯總表，證明被告人肇某某騙取國家拆遷補償款，合計人民幣1025810元，及被告人金東輝部分濫用職權數(shù)額750730元。
10.證人王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、王某2、張某于2011年5月至7月期間簽訂的《集體土地住宅房屋拆遷補償安置協(xié)議書》，于2011年7月在拆遷補償領款通知單上簽字、馬某路動遷戶情況匯總表，證實被告人金東輝部分濫用職權數(shù)額為人民幣1444017元。
11.證人谷某證言，證實2011年馬某路擴建動遷時，其戶口在上滿堂村，但沒有房子，其戶口賣給肇某某，賣了人民幣20萬元，其要一套回遷房頂了14萬元，動遷的手續(xù)都是肇某某辦的，其本人在拆遷補償協(xié)議及拆遷補償領款單上簽的字，其在肇某某處拿到了6萬元現(xiàn)金和100平米的回遷房協(xié)議?；剡w房還沒下來，后期又領了5年的租房補貼，大概3萬多元。
12.證人葉某證言，證實2011年馬某路擴建動遷時，其戶口在上滿堂村，但沒有房子，其戶口賣給肇某某，賣了人民幣20萬元，其要一套回遷房頂了13萬多，動遷的手續(xù)都是肇某某辦的，其本人在拆遷補償協(xié)議及拆遷補償領款單上簽的字，領取的人民幣180050元，其本人拿了6萬多元，剩下的12萬元都給了肇某某。
13.證人崔某2證言，證實2011年馬某路擴建動遷時，其戶口在上滿堂村，但沒有房子，其戶口賣給肇某某，賣了人民幣20萬元，其要一套回遷房頂了13萬多，動遷的手續(xù)都是肇某某辦的，其本人在拆遷補償協(xié)議及拆遷補償領款單上簽的字，拆遷補償協(xié)議約定的27.2萬元。其在肇某某處拿到了6萬多元現(xiàn)金和回遷房協(xié)議。其余7.2萬元拆遷補償款是給肇某某的好處費。
14.證人崔某1證言，證實2011年馬某路擴建動遷時，其戶口在上滿堂村，但沒有房子，肇某某說要買其戶口，回遷房和補償款一共給其人民幣20萬元，剩下的當作他的好處費，其要一套回遷房頂了13萬多，動遷的手續(xù)都是肇某某辦的，其本人在拆遷補償協(xié)議及拆遷補償領款單上簽的字，拆遷補償協(xié)議約定的27萬多元。其得了6萬多，將余下的8萬元左右的拆遷補償款給肇某某當作好處費。
15.證人章某證言，證實王某1是其母親。2011年馬某路擴建動遷時，其替其母親辦的動遷的事。其家在馬某公路邊上沒有房子，現(xiàn)有的房子也不在征地范圍內，其母親在滿堂村有一個戶口，想要參加動遷。其開始想辦法是否能插戶，其跟其岳父肇某某說了用其母親的戶口插戶的事，肇某某表示同意，又給其引見的動遷辦的工作人員金東輝。后其代替其母親在動遷檔案及領款單上簽的字，獲取拆遷補償款人民幣186120元。拆遷檔案中照片顯示的拆遷房屋不是王某1的。
16.證人張某證言，證實2011年馬某路擴建動遷時，其在征地范圍內沒有房子動遷，其也想動遷，后其找到了其親屬肇某某求他幫忙。過了十幾天肇某某給其打電話去村里簽字，其在動遷協(xié)議和領款單上簽的字，獲取拆遷補償款大概16萬多以及后期租房補貼大概2萬多。拆遷檔案中照片顯示的拆遷房屋及地上物等都不是他家的。
17.證人陳某2證言，證實陳某1是其父親，2011年馬某路擴建動遷時，其父親戶口不在征地范圍。但想跟著動遷，就求的當時滿堂村的村長肇某某給辦的，簽動遷協(xié)議等手續(xù)，都是其代替陳某1簽的。獲得一個80平的回遷房，拆遷補償款領了人民幣176425元?；剡w房的拆遷協(xié)議在其手里，拆遷檔案中圖上顯示的動遷地方不是陳某1家。
18.證人王某2證言，證實2011年馬某路動遷過程中，其父親王某5要一套房子，其父親和某哥哥在一個戶口上，要動遷相當于一戶，不給兩戶，其本人一個人一戶，但不符合動遷條件，且和肇某某關系好，就求到肇某某幫忙，肇某某同意了，也給其引見拆遷辦的金東輝。后金東輝給其打電話告訴其動遷做下來了，其簽署的拆遷協(xié)議。后來領取了拆遷補償款132406元以及3萬元左右的租房費，還有一套100平方米的回遷房沒下來。拆遷檔案中的房屋和地上物都不是他的。
19.證人敖某證言，證實2011年馬某路動遷過程中，其戶口在滿堂村，沒有房產，其老嬸白素清聯(lián)系讓其賣戶口，其在動遷協(xié)議和領款單上簽的字，其得到補償款16.5萬元，買其戶口的人其不認識，之后聽說還給租房費，其也沒管他要。拆遷檔案中的房屋和地上附屬物都不是她的。
20.證人姜某證言，證實2011年馬某路動遷過程中，其戶口在滿堂村，沒有房子，李某聯(lián)系其賣戶口，具體賣給誰不知道，李某帶其簽過兩次字，記得一次是在動遷補償協(xié)議上簽字，在銀行一共取出現(xiàn)金17萬元，還補了一套住宅，其拿走了7.5萬元，剩余的都讓李某拿走了，其沒到過現(xiàn)場拍照片，至于他們中間怎么辦的其不知道。
21.證人李某證言，證實馬某路擴建動遷時，姜某在滿堂村有戶口，沒有房產，其給姜某聯(lián)系的賣戶口。
22.證人金某、白某1證言，證實二人系母女關系，2011年馬某路動遷過程中，其家在征地范圍內，金某買的徐某1戶口，從其家房子上動的遷。動遷協(xié)議及領款單是金某替徐某1簽的字，補償?shù)默F(xiàn)金部分都給了徐某1，其留下了徐某1的回遷房，80平方米的回遷房協(xié)議在白某1手里。租房費是金某領取的。
23.證人白某2、白某3證言，證實徐某1系二人母親。徐某1于2013年左右去世。2011年馬某路動遷過程中，徐某1在滿堂村，有戶口,沒有房產。
24.證人肇偉證言，證實2011年馬宋路拆遷過程中其任滿堂街道辦事處城市管理科科長，其在審批上報的崔某2、崔某1、谷某、葉某、陳某1、王某1、姜某、王某4、張某、徐某1、敖某的《宅基地使用及分戶認定單》時，嚴重不負責任，在沒有實地核實上述人員在拆遷范圍內是否實際擁有房屋，且沒有調取臺賬等資料確認的情況下，即在《宅基地使用及分戶認定單》上蓋章確認。
25.證人賈某證言，證實2011年馬某路拆遷過程中，其被拆除公司指派配合滿堂村拆遷工作，被分配到金東輝負責的小組。金東輝安排其給動遷戶現(xiàn)場量尺，給被拆遷房屋照相，拆除房屋。金東輝讓做什么就做什么，其在簽房屋補償、補助明細表、地上附屬物補償表時，沒注意核實。
26.證人劉某證言，證實2011年沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，其受政府指派負責上滿堂村、下木村拆遷現(xiàn)場全面工作，其在審批崔某2、崔某1、谷某、葉某、王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、王某2、張某的拆遷手續(xù)時，在未實地進行調查核實，未履行職責情況下，即在上述人員拆遷材料上確認簽字，使上述不符合拆遷條件的人員得到拆遷補償。
27.被告人肇某某的供述和辯解，證實2011年，沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，其作為滿堂村村委會主任負責核查被拆遷戶的戶口等信息，確認核實被拆遷戶的宅基地、房屋及地上物等，經實地確認后出具宅基地使用及分戶認定單及相關證明。其在拆遷過程中違規(guī)給崔某2、崔某1、谷某、葉某、王某1、敖某、徐某1，姜某，陳某1、張某、王某2等有戶無房的人辦理了相關的拆遷手續(xù)，并和金東輝打招呼，金東輝違反規(guī)定，出具虛構的補償匯總表等材料，使得他們騙取了拆遷補償款。其自己買的崔某2、崔某1、谷某、葉某四個人的戶口，然后出具了這四戶的相關證明和宅基地使用及分戶認定單，一共騙取了人民幣110多萬元，其買戶口花了80萬元，剩下的30多萬元歸其所有。上述人員，除崔某1外，其都找到金東輝幫其準備的虛假的拆遷相關材料。
28.被告人金東輝的供述和辯解，證實2011年馬某路改造期間，其受政府委派擔任拆遷現(xiàn)場第二小組組長，負責沈陽市棋盤山開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村的現(xiàn)場拆遷工作，其主要職責是被拆遷戶的實地測量核實工作、依據(jù)實際情況為每個拆遷戶制作補償匯總表、房屋補償、補助明細表及地上附屬物補償表，并復核確認簽字。谷某、葉某、崔某2、王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、張某、王某2在上滿堂村有戶口沒有房屋，不符合拆遷條件，在肇某某和某打招呼并出具虛假的宅基地使用及分戶認定單后，其違反規(guī)定出具虛構的補償匯總表等材料，并在拆遷材料上簽字確認上述人員符合被拆遷條件，使上述不符合拆遷條件人員得到拆遷補償。
一審法院認為，被告人肇某某擔任村委會主任期間，利用協(xié)助人民政府從事征地拆遷工作的職務便利，騙取國家拆遷補償款，數(shù)額巨大，其行為已構成貪污罪。被告人金東輝作為國家機關工作人員，濫用職權致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪，均應依法懲處。關于公訴機關指控被告人肇某某犯濫用職權罪的部分，經查，被告人肇某某作為村基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事相關行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論，符合貪污罪主體構成。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十七條及《全國人民代表大會常務委員會關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》之規(guī)定，濫用職權罪的犯罪主體只能是國家機關工作人員，以及確屬“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”等三類人員范圍的，才符合瀆職犯罪的主體構成。鑒于被告人肇某某不屬于上述人員范圍，不符合濫用職權罪主體構成要件，故公訴機關指控被告人肇某某犯濫用職權罪，本院不予支持。對被告人及其辯護人提出的相關辯解和辯護意見予以相應采納。被告人肇某某經辦案機關傳喚后到案，可認定為自動投案，到案后如實供述自己貪污罪的犯罪事實，可認定為自首，且部分贓款已追繳，故可對其依法從輕處罰。被告人金東輝有自首情節(jié)，可對其依法從輕處罰。關于二被告人辯護人提出的二被告人有自首情節(jié)，請求從輕處罰的辯護意見，予以采納。關于被告人肇某某辯護人提出的肇某某貪污的犯罪數(shù)額應為其實際獲得的數(shù)額人民幣29萬元的辯護意見，本院認為，在共同貪污犯罪案件中，個人貪污數(shù)額應為個人所參與，或者指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額認定，故對辯護人的辯護意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項、第三百九十七條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第五十三條、第六十四條，《全國人民代表大會常務委員會關于第九十三條第二款的解釋》、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條之規(guī)定，判決：一、被告人肇某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。二、被告人金東輝犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
三、依法追繳被告人肇某某違法所得人民幣1025810元，已追繳人民幣380500元（余款人民幣645300元繼續(xù)追繳）。
沈陽市人民檢察院支持抗訴認為，原判認定肇某某不符合濫用職權罪主體身份要件而不構成濫用職權罪，系事實錯誤、適用法律錯誤，導致量刑畸輕。原審被告人肇某某系在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，符合濫用職權罪主體構成要件，且在從事公務過程中濫用職權，應認定構成濫用職權罪，并與原判認定的貪污罪數(shù)罪并罰。
沈陽市中級人民法院二審查明：原審被告人肇某某、金東輝犯罪的主要事實、證據(jù)與原審判決認定相同，本院審理過程中未發(fā)生變化，本院依法予以確認。同時，檢察機關、原審被告人肇某某及辯護人、原審被告人金東輝在二審期間沒有提供新的證據(jù)。
針對抗訴機關及沈陽市人民檢察院支持抗訴提出的意見，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，依照法律規(guī)定，評判如下：
關于抗訴機關提出在涉王某1等7戶事實中，原審被告人肇某某系在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，符合瀆職罪的主體身份，其行為構成濫用職權罪，應與原審判決認定的貪污罪數(shù)罪并罰的抗訴意見。經查，根據(jù)刑法及立法解釋的相關規(guī)定，除國家機關工作人員外，在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員可成為瀆職罪的適格主體。另查，根據(jù)立法解釋，肇某某作為村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事特定行政管理公務時，屬于“其他依法從事公務的人員”，其在從事特定公務過程中非法占有公共財物，構成犯罪，應按照貪污罪追究其刑事責任。但“協(xié)助人民政府”不等同于成為受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中的人員，認定村基層組織人員屬于后者范疇，應以具備必要的任職形式且以受委托行使職權的組織的名義開展公務活動為要件。具體到本案，原公訴機關提供的涉案拆遷期間的客觀書證顯示：本案受委托行使房屋征收補償職權的實施單位為滿堂街道辦事處拆遷工作組，非滿堂村村委會；涉案工程所涉社區(qū)的社區(qū)干部的職責被明確規(guī)定為“負責房屋征收動員、政策宣傳工作”；肇某某作為滿堂村村主任，以社區(qū)干部身份參加的涉案工程動遷工作調度會議；肇某某在《宅基地使用及分戶認定單》等材料的“村委會意見”一欄簽名并加蓋村委會公章；涉案期間，金東輝在動遷辦領取工資，肇某某未在動遷辦領取工資。而滿堂街道辦事處于2017年出具的情況說明材料，證實肇某某是作為滿堂村村主任參與涉案拆遷工作，但有關肇某某是否為現(xiàn)場拆遷第二小組人員的證實內容，與滿堂街道辦事處另出具的《馬某路拆遷小組成員名單》矛盾，且上述情況說明及名單均無具體出具人。結合相關證人證言及原審被告人的供述，本案認定肇某某以村主任的身份“協(xié)助人民政府”、“參與”動遷工作的事實清楚，證據(jù)確定。但認定其在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的事實不清、證據(jù)不足，故對抗訴機關的抗訴意見，不予支持。綜上，對沈陽市人民檢察院的支持抗訴意見，不予支持。
沈陽市中級人民法院認為，原審被告人肇某某作為村基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事征地拆遷補償?shù)男姓芾砉ぷ鲿r，利用職務便利，非法占有拆遷補償款人民幣1025810元，數(shù)額巨大，其行為已構成貪污罪。原審被告人金東輝作為在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，濫用職權致使公共財產遭受2194747元的重大損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成濫用職權罪。二原審被告人均構成自首。綜上，原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定：駁回抗訴，維持原判。
遼寧省人民檢察院抗訴意見：
經依法審查認定的事實如下：2011年，沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，上滿堂村村主任被告人肇某某受政府指派負責馬宋路改造項目中沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村拆遷工作，負責確認被拆遷人是否具有上滿堂村戶籍，是否在拆遷范圍內實際擁有房屋，經實地確認后出具“宅基地使用及分戶認定單”及相關證明。被告人肇某某明知王某1、敖某、徐某1、姜某、陳某1、張某、王某2不符合拆遷條件，仍徇私舞弊，違反規(guī)定簽字確認上述村民符合被拆遷條件，使上述不符合拆遷條件的人員得到拆遷補償共計人民幣1444017元，給國家造成巨大經濟損失。本院認為，原判決認定肇某某以上行為不構成濫用職權犯罪屬于適用法律錯誤，理由如下：
原審被告人肇某某參加政府動遷調度會，并分工負責具體動遷戶的動遷工作，參與研究動遷工作中的問題，提出了三代人分戶及動遷次數(shù)等意見，確系受政府委托在代表政府行使拆遷職權的組織中從事公務的人員。肇某某在履行職責過程中徇私舞弊、濫用職權，致使公共財產遭受重大損失。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、全國人民代表大會常務委員會《關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條之規(guī)定，已構成濫用職權罪。應依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條之規(guī)定，與原判決已認定的貪污罪并罰。
本院再審審理情況：
鐵嶺市人民檢察院派員出庭意見：原審被告人肇某某參加政府動遷調度會，參與研究動遷工作中的問題，分工負責具體動遷戶的動遷工作，提出了三代人分戶及動遷次數(shù)等意見，確系受政府委托在代表政府行使拆遷職權的組織中從事公務的人員。肇某某在履行職責過程中徇私舞弊、濫用職權，致使公共財產遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重，已構成濫用職權罪。原審判決認定被告人不構成濫用職權罪，適用法律錯誤。
原審被告人肇某某答辯稱：其不構成濫用職權罪。其辯護人提出：一、被告人以村主任的身份參與拆遷工作，不具有國家機關工作人員的身份；沒有受政府（建設局）委托；參加街道協(xié)調會不代表受政府委托。二、被告人無權確定涉案被拆遷人的村民身份問題；《宅基地使用及分戶認定單》不是被告人制作的，被告人簽字蓋章的內容上沒有標明意見；被告人無權決定被拆遷人獲得多少補償款。希望法院維持原判決。
經本院再審審理查明，原審被告人肇某某犯貪污罪、原審被告人金東輝犯濫用職權罪的主要事實、證據(jù)與原一、二審判決認定相同，本院審理未發(fā)生變化，本院予以確認。
另查明，2011年，沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)根據(jù)沈陽市政府總體部署啟動馬某線改造項目，時任上滿堂村村主任的被告人肇某某受政府指派參與馬宋路改造項目中沈陽市棋盤山國際風景旅游開發(fā)區(qū)滿堂街道上滿堂村拆遷工作，負責確認被拆遷人是否具有上滿堂村戶籍，是否在拆遷范圍內實際擁有房屋，經實地確認后出具“宅基地使用及分戶認定單”及相關證明。被告人肇某某明知王某1等7戶不符合拆遷條件，仍徇私舞弊，違反規(guī)定簽字確認上述村民符合被拆遷條件，使上述人員得到拆遷補償共計人民幣1444017元，給國家造成巨大經濟損失。
認定上述事實的證據(jù)，與原一審判決認定相同，本院審理未發(fā)生變化，本院予以確認。檢察機關、原審被告人肇某某及辯護人、原審被告人金東輝在再審期間均沒有提供新的證據(jù)。在本院再審開庭時，原審被告人肇某某對以上事實予以供認。
本院認為，原審被告人肇某某參與動遷工作，參加政府動遷調度會，共同研究動遷工作中的具體問題，并在會議上提出了諸如三代人分戶和動遷次數(shù)等意見。其在動遷工作中的身份已超出了社區(qū)干部“負責房屋征收動員、政策宣傳工作”范疇，足以認定其系受政府委托在代表政府的組織中從事公務的人員。其身份符合全國人民代表大會常務委員會《關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中規(guī)定的瀆職罪主體資格。原審被告人肇某某濫用職權，致使公共財產遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪，應予處罰。對其所犯數(shù)罪，應實行并罰。原審判決未予認定，屬于適用法律錯誤，應予糾正?？乖V機關關于原審被告人肇某某構成濫用職權罪的抗訴意見有事實和法律依據(jù)，應予支持。原審被告人肇某某經辦案機關傳喚后到案，可認定為自動投案。在本院再審時，其對明知王某1等7戶不符合拆遷條件，仍徇私舞弊，違反規(guī)定簽字確認上述村民符合被拆遷條件，使上述人員得到拆遷補償共計人民幣1444017元，給國家造成巨大經濟損失的事實予以供認。但提出其身份不符合濫用職權罪的主體資格，不構成濫用職權罪的辯解，應視為對其行為性質的辯解，不影響對其自首的認定。其濫用職權罪應屬自首。對肇某某及其辯護人關于對肇某某可從輕處罰的意見予以采納；對辯護人其他辯護意見不予采納。
綜上，原判決、裁定在原審被告人肇某某濫用職權認定事實和適用法律錯誤。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十二條第一款四項和《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項、第六十七條第一款、第六十九條第一款及全國人民代表大會常務委員會《關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條之規(guī)定，經審判委員會討論，判決如下：
一、維持沈陽市渾南區(qū)人民法院（2018）遼0112刑初40號刑事判決中的第一項，即被告人肇某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。第二項，即被告人金東輝犯濫用職權罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。第三項，即依法追繳被告人肇某某違法所得人民幣1025810元，已追繳人民幣380500元（余款人民幣645300元繼續(xù)追繳）。
二、撤銷沈陽市中級人民法院(2019)遼01刑終315號刑事裁定。
三、原審被告人肇某某犯濫用職權罪，判處有期徒刑六個月。與其犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日拆抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2021年7月16日止。罰金于判決生效后三十日內繳納）
本判決為終審判決。
審 判 長 江秀斌
審 判 員 袁振堯
審 判 員 滕洪躍
二〇二一年十二月八日
法官助理 趙 眾
書 記 員 于 淼
