《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1520號(hào)]王某販賣、制造毒品案-使用尚未列入《易制毒化學(xué)品名錄》 的化學(xué)原料生產(chǎn)含毒品成分的飲料并銷售的，應(yīng)認(rèn)定為販賣、制造毒品罪
二、主要問題
(一) 被告人王某的行為性質(zhì)應(yīng)如何界定?
(二)對(duì)于毒品數(shù)量大、但含量極低的新類型毒品案件應(yīng)當(dāng)如何量刑?
三、裁判理由
(一) 被告人王某構(gòu)成販賣、制造毒品罪
當(dāng)前，毒品犯罪案件呈現(xiàn)毒品種類多樣，傳統(tǒng)毒品、新型合成毒品新精神活性物質(zhì)等三代毒品疊加濫用的復(fù)雜局面。新精神活性物質(zhì)是指管制毒品化學(xué)結(jié)構(gòu)經(jīng)修飾得到的毒品類似物，屬于新型毒品，在被列入管制目錄之后，成為法律意義上的毒品。部分娛樂場(chǎng)所濫用新精神活性物質(zhì)類毒品，引發(fā)毒駕、暴力行兇等次生犯罪，對(duì)公共安全形成潛在威脅，依法精準(zhǔn)打擊此類犯罪，是司法機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。但司法實(shí)踐對(duì)于新類型毒品的認(rèn)識(shí)還不充分，特別是新精神活性物質(zhì)類毒品的合成方式亦不同于傳統(tǒng)毒品的制造方式，實(shí)踐中存在一定的認(rèn)定難度。
本案被告人王某采用物流、代工、代銷等非接觸方式生產(chǎn)、銷售含新精神活性物質(zhì)的液態(tài)飲料，并通過各級(jí)經(jīng)銷商銷往多地娛樂場(chǎng)所，犯罪涉及地域廣，制造毒品鏈條長(zhǎng)，涉案毒品數(shù)量大，犯罪手法具有一定的隱蔽性和復(fù)雜性。雖然王某在生產(chǎn)“咔哇沈”液體飲料期間曾用手機(jī)進(jìn)行過關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂() 毒品”的搜索，并要求裕豪公司在使用果味香精 CD123”生產(chǎn)“咔哇”液體飲料時(shí)將殺菌溫度從 110降至丁內(nèi)醋的閃點(diǎn)溫度 98°，但其始終辯稱沒有毒品犯罪的故意，且使用的原料 y-丁內(nèi)醋是列入《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》 (CB2760-2014)的食品用合成香料，當(dāng)時(shí)尚未被列入《易制毒化學(xué)品名錄》，因此，對(duì)于本案罪名的認(rèn)定，形成了以下兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪理由是:王某在生產(chǎn)“咔哇”液體飲料的過程中，按照食品生產(chǎn)、安全的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)、食品安全備案和菌落、急性毒性檢測(cè)其加工生產(chǎn)、銷售均是委托有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行，僅根據(jù)本案基礎(chǔ)事實(shí)和待證事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，運(yùn)用情理判斷和邏輯推理推定其具有販賣、制造毒品的主觀故意，缺乏確鑿證據(jù)證明，有可能出現(xiàn)例外情況。王某沒有化工行業(yè)的知識(shí)背景和從業(yè)經(jīng)歷，僅憑其進(jìn)行過關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂(醋)毒品”的搜索和對(duì)殺菌溫度提出過明確要求即推定其具有主觀故意的依據(jù)不足。本案系新類型糧盎版伴啊唉蚌筆隘編拔蹦皚拔熬庇叭奧草幣氨件，每瓶“咔哇”液體飲料中y-輕丁酸的含量極低，其危害性和成癮性與傳統(tǒng)毒品有所不同，在處理上應(yīng)當(dāng)慎重?；诖嬉捎欣诒桓嫒说脑瓌t，對(duì)王某應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成販賣、制造毒品罪。理由是:y-丁酸在藥理作用上是一種中樞抑制劑，無色、無臭，系列入《精神藥品品種目錄(2013 年版)》的精神管制藥物，屬于刑法規(guī)定的毒品范疇，使用后可導(dǎo)致意識(shí)喪失、心率緩慢、呼吸抑制、痙攣、體溫下降惡心、嘔吐、昏迷或其他疾病發(fā)作，特別是當(dāng)與苯丙胺類中樞神經(jīng)興奮劑合用時(shí)危險(xiǎn)性增加，與酒精等其他中樞神經(jīng)抑制劑合用時(shí)可出現(xiàn)惡心和呼吸困難，甚至死亡。王某通過網(wǎng)絡(luò)搜索過“丁內(nèi)脂 ()”，“丁內(nèi)醋”的百度百科詞條顯示，丁內(nèi)醋閃點(diǎn)為 98°，可水解生成 y-丁酸表明王某已知加熱、水解 y-丁內(nèi)酷會(huì)產(chǎn)生-丁酸成分，仍然使用y丁內(nèi)醋作為原料，采用加熱、水解、稀釋的方式生產(chǎn)“咔哇沈”液體飲料，且明確要求生產(chǎn)廠家以網(wǎng)絡(luò)顯示的開環(huán)溫度 98°對(duì)飲料進(jìn)行滅菌處理，可以推定其主觀上對(duì)以此種方式加工-丁內(nèi)會(huì)產(chǎn)生y-丁酸成分持積極追求的心態(tài)。其實(shí)際生產(chǎn)了含有 y-丁酸成分的“咔哇沈”液體飲料，并通過經(jīng)銷商銷售“咔哇”液體飲料52355件，除案發(fā)后召回的18505 件外，“咔哇”液體飲料實(shí)際流入社會(huì) 33850 件。王某生產(chǎn)銷售含毒品成分飲料的行為已構(gòu)成販賣、制造毒品罪。
筆者同意第二種意見，即本案應(yīng)以販賣、制造毒品罪定罪處罰。理由如下
第一，關(guān)于主觀明知的認(rèn)定問題。販賣、制造毒品罪是故意犯罪要求行為人主觀上明知所販賣、制造的物品系毒品。司法實(shí)踐中，被告人到案后多次否認(rèn)明知所販賣、制造的物品是毒品。在此情況下，判斷被告人主觀上是否明知就成為定案的關(guān)鍵。最高人民法院 2008 年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定:“不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人實(shí)施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷”
本案被告人王某自2007 年開始從事酒水銷售，2013年成立陸柒捌公司從事飲料的生產(chǎn)銷售，其在委托裕豪公司生產(chǎn)“咔哇沈”液體飲料前曾在佛山市使用類似配方生產(chǎn)同類型產(chǎn)品，退出佛山市后，在中山市生產(chǎn)“咔哇沈”液體飲料期間，王某用手機(jī)進(jìn)行關(guān)鍵字為“丁內(nèi)脂(醋)毒品”的搜索后將內(nèi)容截圖發(fā)給了在佛山市沿用其原有配方生產(chǎn)“咔哇潮飲”的段坪忍，而“咔哇潮飲”亦含有 -經(jīng)丁酸成分，段坪忍也因此被廣東省佛山市人民檢察院以販賣、制造毒品罪訴至法院，表明在行業(yè)一定范圍內(nèi)對(duì)于使用y-丁內(nèi)酷生產(chǎn)含 y-丁酸成分的飲品已是心照不宣的秘密。王某作為陸柒捌公司的實(shí)際控制人，在公司成立后只經(jīng)營(yíng)了“咔哇”液體飲料一種產(chǎn)品，且從 2016 年開始至本案案發(fā)，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)年多，在此期間，“咔哇”液體飲料的核心原料“香精 CD123”的配制均是由王某在家中單獨(dú)完成，配方也由王某獨(dú)自掌握，制作過程具有隱蔽性。同時(shí)，王某向康加德公司刻意隱瞞了使用 y-丁內(nèi)酷這一事實(shí)并要求裕豪公司在使用“果味香精 CD123”生產(chǎn)“咔哇”液體飲料時(shí)將殺菌溫度從常規(guī)的110°降至98°。通過上述不合常理的行為再結(jié)合其閱歷和從業(yè)經(jīng)歷，可以認(rèn)定王某對(duì)使用 y-丁內(nèi)醋生產(chǎn)的飲料中含 -輕丁酸成分具有主觀明知。
第二，使用未列入《易制毒化學(xué)品名錄》的化學(xué)原料生產(chǎn)含毒品成分的產(chǎn)品，該行為性質(zhì)如何認(rèn)定的問題?；瘜W(xué)品及其衍生物門類品種眾多，對(duì)其性質(zhì)作用的認(rèn)識(shí)存在階段性局限，對(duì)于化學(xué)原料在個(gè)案中的作用和被告人的行為性質(zhì)，應(yīng)綜合全案予以評(píng)判。
本案中，y-丁內(nèi)醋既是列入《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》(CB2760-2014) 食品用合成香料名單的食品添加劑(該標(biāo)準(zhǔn)于2014年12月24日發(fā)布，2015年5月24日實(shí)施)，又是于2021年5月28日被列入《易制毒化學(xué)品名錄》 (第三類)的易制毒化學(xué)品。被告人王某使用y-丁內(nèi)醋生產(chǎn)“咔哇”液體飲料時(shí)，y-丁內(nèi)尚未被明確為易制毒化學(xué)品，王某及其辯護(hù)人亦堅(jiān)稱其使用食品添加劑生產(chǎn)飲料，即便含有毒品成分，也應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪而非販賣制造毒品罪，這也是法院審理時(shí)的難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，刑法第三百四十七條以列舉方式明確了鴉片、海洛因和甲基苯丙胺以及“其他毒品”為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的毒品，而根據(jù)2016 年《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第九項(xiàng)之規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造 y-丁酸2 千克以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款規(guī)定的“其他毒品數(shù)量大”，且《精神藥品品種目錄(2013 年版)》已將 y-丁酸列人精神管制藥物名錄中，因此y-丁酸屬于法律意義上的毒品。王某雖名為生產(chǎn)、銷售“咔哇”液體飲料，實(shí)質(zhì)是在生產(chǎn)液體飲料的過程中，將 -丁內(nèi)制成 y-丁酸并予以販賣，該行為違反了國(guó)家對(duì)毒品的管制制度，構(gòu)成販賣、制造毒品罪。綜上，被告人王某明知使用 y-丁內(nèi)酷作為生產(chǎn)原料會(huì)產(chǎn)生 Y-輕丁酸，購(gòu)買并使用 y-丁內(nèi)調(diào)制成混合原料“香精 CD123”，委托他人采用其指定工藝和配比，利用混合原料加工制成含有 y-丁酸的“咔哇沈”液體飲料并對(duì)外銷售，其行為已符合販賣、制造毒品罪的構(gòu)成要件應(yīng)以販賣、制造毒品罪對(duì)其定罪處罰。
(二) 新型毒品犯罪案件應(yīng)在含量鑒定的基礎(chǔ)上，綜合考慮該毒品的成癮性、戒斷性及社會(huì)危害性等予以量刑
刑法明確規(guī)定毒品數(shù)量不以純度折算，無論被告人販賣的毒品純度多低，只要經(jīng)鑒定確認(rèn)是毒品，就應(yīng)當(dāng)以查獲的或者有證據(jù)證實(shí)的毒品數(shù)量來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量，而不能以純度折算后的毒品來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量。但在司法實(shí)踐中，新型毒品的種類、成分、形式非常復(fù)雜，如果不作含量鑒定，很難確定其社會(huì)危害性的程度
本案中，被告人王某販賣、制造的毒品均以液體形式存在，這種液態(tài)毒品依托于大量的水和其他雜質(zhì)，有其自身的特殊性，因此應(yīng)做含量鑒定。毒品含量過低的，量刑時(shí)應(yīng)予以考慮。本案販賣、制造的毒品總計(jì)472448.9L，但每瓶“咔哇” (275ml/瓶)中的-丁酸含量?jī)H在80.3ug/ml到7358ug/ml之間 (ug:微克，百萬分之一克)，且y-輕丁酸作為《精神藥品品種目錄 (2013 年版)》中的第二類精神藥品，其與麻醉藥品中的海洛因、第一類精神藥品中的苯丙胺類、嗎啡等毒品相比成癮性和危害性均相對(duì)較低。因此，為體現(xiàn)對(duì)毒品犯罪的嚴(yán)厲打擊，同時(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求，法院根據(jù)本案毒品含量低的具體情況綜合考慮新精神活性物質(zhì)類毒品的成癮性、戒斷性及社會(huì)危害性均較傳統(tǒng)毒品低等情形，判處被告人十五年有期徒刑，符合刑法規(guī)定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
(撰稿:四川省成都市青羊區(qū)人民法院 蔡 茂
審編:最高人民法院刑二庭 歐陽南平)
