《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1517號]舒某掩飾、隱瞞犯罪所得案一掩飾、隱瞞非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確定罪量刑
二、主要問題
明知是他人非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)而實施掩飾、隱瞞行為應(yīng)如何認定“違法所得”并準(zhǔn)確量刑?
三、裁判理由
醫(yī)院藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)是醫(yī)院內(nèi)部對醫(yī)生臨床用藥信息的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，屬于醫(yī)院保密信息。國家醫(yī)藥衛(wèi)生行政主管部門三令五申禁止醫(yī)療機構(gòu)向藥品銷售代表等企業(yè)人員提供統(tǒng)方數(shù)據(jù)。但實踐中，一些醫(yī)院內(nèi)部人員外部普通黑客通過非法侵入醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)的方式，獲取藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)，銷售牟利;而一些藥品銷售代表則通過購買等形式非法獲取醫(yī)院藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)，用以分析醫(yī)生用藥情況、制定針對性的銷售策略，包括以回扣等方式進行商業(yè)賄賂，破壞正常的醫(yī)藥管理秩序。對于前者，通常涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪:對于后者即明知藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)系他人非法獲取仍予購買的行為，通常以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處理并無爭議，但對“違法所得”的認定以及量刑幅度的確立存在分歧。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩飾、隱瞞犯罪解釋》) 第一條和第三條的規(guī)定，對于掩飾、隱瞞涉及計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)的，審理相關(guān)案件時應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，具體是指《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若于問題的解釋》(以下簡稱《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》)。根據(jù)《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條的規(guī)定，明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)、非法控制計算機系統(tǒng)犯罪所獲取的計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得 5000 元以上的，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰;違法所得 5 萬元以上的，即應(yīng)當(dāng)認定為掩飾、隱瞞犯罪所得“情節(jié)嚴重”。這與《掩飾、隱瞞犯罪解釋》所規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有明顯差距。本案審理過程中，對于如何理解《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條中的“違法所得”，能否認定被告人舒某掩飾、隱瞞犯罪所得的行為構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，存在以下兩種意見：
第一種意見認為，《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》 第七條規(guī)定的“違法所得”，是指掩飾、隱瞞的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)的價值。被告人舒某為收購醫(yī)院藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)支付 5.7萬余元，已超過5萬元標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴重”；
第二種意見認為，《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條規(guī)定的“違法所得”，應(yīng)理解為掩飾、隱瞞行為人的非法獲利數(shù)額。而對于行為人尚未實際獲利或無法查清獲利數(shù)額的，因不能明確違法所得數(shù)額而無法適用《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》，但仍可以適用《掩飾、隱瞞犯罪解釋》對此類犯罪的規(guī)定，即以掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的價值作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。被告人舒某收購醫(yī)院藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)支付的 5.7萬余元即為掩飾、隱瞞犯罪所得的價值，因未達到 10 萬元標(biāo)準(zhǔn)，故不屬于“情節(jié)嚴重”
筆者同意第二種意見。理由如下
（一)《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條規(guī)定的“違法所得”，應(yīng)理解為行為人的非法獲利數(shù)額
刑法中規(guī)定的“違法所得”一般指的是獲利數(shù)額。例如，《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額的批復(fù)》指出，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條明確，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，該類犯罪中的“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》也認為，非法經(jīng)營罪中違法所得”是指獲利數(shù)額，應(yīng)與非法經(jīng)營數(shù)額區(qū)分開來。綜合前述司法解釋和規(guī)范性文件關(guān)于“違法所得”的規(guī)定來看，在無特別規(guī)定的情況下，“違法所得”應(yīng)指獲利數(shù)額，適用《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條的規(guī)定亦應(yīng)作此理解。
前述第一種意見將被告人豺熬 八愛昂隘矮某收購藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)的 5.7 萬元認定為違法所得數(shù)額，錯誤理解了“違法所得”的概念，這種理解可能會導(dǎo)致掩飾、隱瞞涉及計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪與上游非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪之間的量刑倒掛，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。一般情況下，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的社會危害性承繼和依附于上游犯罪，在上下游“一對一”的模式下，下游犯罪人的罪責(zé)不應(yīng)超過上游犯罪人根據(jù)《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》的規(guī)定，上游非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與下游以非法獲取的計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象的掩飾、隱瞞犯罪所得罪一致，均設(shè)定為違法所得 5000 元以上。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪分子一般來說是“空手套白狼”，收購者支付給上游犯罪人的價格一般應(yīng)認定為上游犯罪人的違法所得，但是如果對收購者也直接以其支付的價格來定罪量刑，明顯就與這種上下游關(guān)系不平衡了。而且在下游層層轉(zhuǎn)賣的情況下，越往下游，購買者支付的價格會更高，導(dǎo)致越是處于犯罪鏈下游的行為人量刑反而越重，造成量刑不平衡。
因此，本案中被告人舒某為購買藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)支付的 5.7萬余元不能直接認定為其“違法所得”，故不能適用《危害計算機信息系統(tǒng)解釋第七條認定其行為屬于“情節(jié)嚴重”的情形。
(二) 掩飾、隱瞞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)尚未獲利或者獲利無法查清的，可以適用《掩飾、隱瞞犯罪解釋》的一般規(guī)定定罪處罰
將《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》第七條規(guī)定的“違法所得”解釋為非法獲利數(shù)額，則該規(guī)定僅能適用于非法獲利數(shù)額比較明確的情形。例如，行為人幫助他人藏匿非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)儲存介質(zhì)，從他人處獲得的報酬即為其違法所得。又如，行為人收購他人非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后再轉(zhuǎn)賣獲得的差價即為其違法所得。但如本案中醫(yī)藥銷售代表收購藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)的情形，難以準(zhǔn)確認定行為人收購統(tǒng)方數(shù)據(jù)后具體帶來多大的利益，或者其收購行為結(jié)束后尚未獲利即被抓獲，從而造成違法所得難以認定。對此，筆者認為，掩飾、隱瞞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)尚未獲利或者無法查清獲利的，可以適用《掩飾、隱瞞犯罪解釋》的一般規(guī)定定罪處罰。
《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》自2011年9月1日起施行，對掩飾隱瞞涉及計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為如何適用刑法第三百一十二條作了特殊規(guī)定?！堆陲?、隱瞞犯罪解釋》自2015年6月1日起施行，并于2021 年修正，取消了掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪的數(shù)額門檻，同時保留了“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到十萬元以上的”構(gòu)成“情節(jié)嚴重”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?？梢姟堆陲棥㈦[瞞犯罪解釋》采用的定罪量刑數(shù)額依據(jù)是“掩飾、隱瞞的犯罪所得及其收益的價值”，與《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》中“違法所得”有明顯區(qū)別。在有且能夠查清違法所得的情況下根據(jù)《掩飾、隱瞞犯罪解釋》第一條、第三條的明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《危害計算機信息系統(tǒng)解釋》。當(dāng)然，在沒有違法所得或違法所得沒有查清的情況下，仍可適用《掩飾、隱瞞犯罪解釋》對相關(guān)行為進行規(guī)制否則就會得出行為人無償幫助他人藏匿非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)即無法認定為犯罪的錯誤結(jié)論。
本案中，被告人舒某從他人處收購藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)后未轉(zhuǎn)賣牟利，其自身獲利情況無法查清，或者說，即使能夠?qū)Ρ绕滟徺I藥品統(tǒng)方數(shù)據(jù)后銷售情況的上升情況，也難以完全將上升部分直接認定為違法所得，故可以適用《掩飾、隱瞞犯罪解釋》 的一般規(guī)定。舒某為收購該犯罪所得支付5.7萬余元，系掩飾、隱瞞犯罪所得的價值，因未達到10 萬元以上標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。
綜上，根據(jù)本案犯罪事實、情節(jié)和后果，江蘇省江陰市人民法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處被告人舒某有期徒刑一年，緩刑一年六個月并處罰金人民幣六千元，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿:江蘇省無錫市中級人民法院 楊溫蕊袁紅玲審編:最高人民法院刑四庭陸建紅)
