《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1515號]張某挪用資金案一挪用資金罪中“單位”的認定
二、主要問題
在某香港公司沒有在中國內地市場監(jiān)督管理部門進行有效登記、未取得內地經營資質的情況下，其能否被認定為挪用資金罪的被害單位?
三、裁判理由
挪用資金罪的被害單位應從法益保護角度進行認定
(一)在確認了某香港公司屬于在香港合法注冊的公司之后，需要進一步確認該公司能否成為本案挪用資金罪的被害單位
根據(jù)《外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內從事生產經營活動登記管理力法》規(guī)定，“未經審批機關批準和登記主管機關核準注冊登記，外國企業(yè)不得在中國境內從事生產經營活動”;“香港、澳門、臺灣地區(qū)企業(yè)從事上述生產經營活動的，參照本辦法執(zhí)行”。根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》的規(guī)定，“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)在中國境內設立代表機構的，參照本條例規(guī)定進行登記管理”;“代表機構不得從事營利性活動”。本案中的某香港公司自2018 年開始，以公司名義在內地開展宣傳推廣等業(yè)務活動，并通過第三方勞務派遣公司聘用工作人員，為聘用人員發(fā)放工資、繳納保險等，但是未依法在內地注冊企業(yè)，亦未依法設立代表機構，因此其以某香港公司名義在內地開展業(yè)務活動違反了上述規(guī)定。同時，該公司許可通過公司董事段某的個人賬戶支付公司經營費用，亦屬違規(guī)行為。由此，某香港公司能否成為挪用資金罪的被害單位成為爭議的焦點。第一種意見認為，該公司未在內地市場管理部門進行注冊，不具備經營資質，且經營的款項系通過個人銀行賬戶支付結算，因此不具備單位的主體資格，本案被告人不構成挪用資金罪:第二種意見認為，雖然該公司未依法依規(guī)履行注冊登記等手續(xù)，但其實際上“以公司名義”開展業(yè)務活動，招聘工作人員，工作人員有不同的分工和崗位，其構成和運營模式與公司企業(yè)相同，且經營活動本身未違反相關法律規(guī)定，具備了經濟實體的特征，通過個人銀行賬戶支付經營費用，亦不能否定該公司“以公司名義”開展經營活動的實質性，因此本案被告人構成挪用資金罪。筆者同意第二種觀點，理由如下：
刑法第三十條對于單位犯罪的“單位”規(guī)定比較清晰，《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(法釋[199914 號，以下簡稱《解釋》) 第一條也進行了詳盡的列舉，使刑法第三+條在司法實踐中更具可操作性:“刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司企業(yè)、事業(yè)單位?！倍鴮τ诒缓挝坏摹皢挝弧?，刑法及相關司法解釋的規(guī)定則相對模糊，《最高人民法院研究室關于個人獨資企業(yè)員工能否成為職務侵占罪主體問題的復函》 (法研[20111 20 號，以下簡稱《復函1》)對此作了原則性規(guī)定:刑法第三十條規(guī)定的單位犯罪的“單位與刑法第二百七十一條職務侵占罪的單位概念不盡一致，前者是指作為犯罪主體應當追究刑事責任的“單位”，后者是指財產被侵害需要刑法保護的“單位”，責任追究針對的是該“單位”中的個人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P于對通過虛假驗資騙取工商營業(yè)執(zhí)照的“三無”企業(yè)能否成為職務侵占罪客體問題征求意見的復函》 (法研[2008] 79 號，以下簡稱《復函2》) 規(guī)定，行為人通過虛假驗資騙取工商營業(yè)執(zhí)照成立的企業(yè)即使為“三無”企業(yè)，只要該企業(yè)具有法人資格，并且不是為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后不是以實施犯罪為主要活動的，應當視為刑法中的“單位”，能夠成為刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”。這些單位中的人員，利用職務上的便利，將單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構成職務侵占罪。簡而言之，《復函2》強調的是企業(yè)的法人資格以及經營內容的合法性。
從《解釋》第一條可以看出，具有法人資格的獨資企業(yè)才能成為單位犯罪的主體，反之，不具有法人資格的獨資企業(yè)不能成為單位犯罪的主體。司法解釋之所以這樣規(guī)定，主要是考慮此類企業(yè)因無獨立財產個人與企業(yè)行為的界限難以區(qū)分，不具備獨立承擔刑事責任的能力。而《復函1》又明確答復職務侵占罪的“被害單位”包括不具有法人資格的個人獨資企業(yè)(關于個人獨資企業(yè)，民法總則和民法典均將其歸類為不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的非法人組織)。筆者認為，《解釋》《復函1》和《復函2》對于“單位”的理解不同，主要原因是《解釋》側重的是打擊犯罪，因此對于犯罪主體“單位”的構成規(guī)定更為嚴格，需要形式與實質相一致，而《復函1》《復函2》則側重保護經營主體的財產權益，因此對于“單位”的構成規(guī)定則較為寬松。基于此，筆者認為刑法第二百七十一條第一款立法的目的在于保護單位財產，懲處單位內工作人員利用職務便利、侵占單位財產的行為，因此該款規(guī)定的“單位”范圍應當要大于單位犯罪中的“單位”如此更符合現(xiàn)代法律服務經濟社會發(fā)展、營造良好營商環(huán)境的立法本意挪用資金罪與職務侵占罪侵害的法益基本相同，因此，對于二罪名被害單位的理解可以認為是一致的。某香港公司是否構成挪用資金罪的被害單位，不能只看其在內地是否具有合規(guī)的資質，更要審查其是否符合單位的實質、其經營活動是否合法。筆者認為該公司符合上述單位的特征，同時其開展的業(yè)務不為法律規(guī)定所禁止，故應認定為挪用資金罪的被害單位。
(二) 使用個人銀行賬戶支付結算不能否定被害單位性質的認定
某香港公司為了一時的經營便利，使用個人銀行賬戶進行支付結算，此舉不僅存在金融風險，更容易衍生稅務等法律風險(該內容非本文討論的范圍，在此暫且不述)。辯方也提出，段某使用個人銀行賬戶給張某轉賬，認為張某挪用的只是段某個人的錢款，并沒有挪用公司的款項，退一步講被告人即使構成犯罪涉嫌的罪名也應為侵占罪，屬自訴案件。
法院經審理認為，某香港公司使用個人銀行賬戶支付結算經營費用確有違反財務制度之處，但這不能否定該公司“以公司名義”開展經營活動的實質，不能否定其系被害單位性質的認定。在案證據(jù)能夠證明段某個人賬戶打給張某的錢款，確系某香港公司用于公司經營的資金，尤其是在案的請款郵件、微信聊天記錄等客觀證據(jù)，足以證明段某根據(jù)張某的請款 (一般是請求付款的意思，有可能是請求付貨款，也可能是單位內部請求取現(xiàn)金) 用途 (比如，發(fā)工資、報銷辦公經費等) 和數(shù)額將款項打至張某的個人賬戶，再由張某負責按請款目的支付結算。張某作為公司雇員，不僅有妥善保管資金的義務，更具有按照請款目的支出的職責。張某利用職務便利，將其保管的資金僅部分用于公司的經營活動其他資金則挪為已用，且數(shù)額較大，超過三個月未還，其行為構成挪用資金罪。
在本案宣判前，某香港公司在北京市注冊成立某香港公司北京代表處，法院判決將被告人退賠的錢款依法發(fā)還該公司北京代表處于法有據(jù)。
(撰稿:北京市朝陽區(qū)人民法院 崔芳芳
審編:最高人民法院刑三庭 鹿素勛)
