《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
[第1507號(hào)]劉某魁、孫某梅等人非法買賣槍支案-對(duì)槍口比動(dòng)能較低的涉氣槍案件可不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,無須報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰
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二、主要問題
(一)被告人劉某魁非法買賣槍支的行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”?
(二)在法定刑以下判處刑罰核準(zhǔn)案件是僅報(bào)核在法定刑以下判處刑罰的被告人還是全案報(bào)核?
三、裁判理由
(一)劉某魁非法買賣槍支的行為可不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”
刑法第一百二十五條第一款規(guī)定：“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！?001年制定、并于2009年修正的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)規(guī)定，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存軍用槍支一支以上，或者以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上，或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的，即構(gòu)成犯罪。非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支數(shù)量達(dá)到上述最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”?！督忉尅芬?guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是與公安部2001年制定的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)相銜接的。
該規(guī)定第三條第三項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于不能發(fā)射制式(含軍用、民用)槍支子彈的非制式槍支，按照下列標(biāo)準(zhǔn)鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當(dāng)彈頭穿透該松木板時(shí)，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支。”此為通常所說的“射擊干燥松木板法”。據(jù)有關(guān)方面和專家介紹，該標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于槍口比動(dòng)能16焦耳/平方厘米左右。
基于從嚴(yán)管理槍支的考慮，公安部于2007年發(fā)布了新的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(自2008年3月1日起實(shí)施),對(duì)于制式槍支、適配制式子彈的非制式槍支、曾經(jīng)發(fā)射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支直接認(rèn)定為具有致傷力；未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米，即降到了原標(biāo)準(zhǔn)的十分之一左右。2010年《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》進(jìn)一步明確，對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”。在槍支標(biāo)準(zhǔn)作出上述調(diào)整后，一些實(shí)際致傷力較低的槍支被認(rèn)定為刑法意義上的槍支，行為人被定罪判刑，甚至判處重刑，罪刑不相適應(yīng)。經(jīng)調(diào)研論證，2018年3月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》),其中第一條規(guī)定，對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購(gòu)買場(chǎng)所和渠道、價(jià)格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。第二條規(guī)定，對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。
因《批復(fù)》規(guī)定比較原則，司法實(shí)踐中就如何理解《批復(fù)》出現(xiàn)了一些分歧，尤其是對(duì)于數(shù)量已經(jīng)達(dá)到《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，是否可以直接適用《批復(fù)》不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的問題，存在較大分歧。一種意見認(rèn)為，《批復(fù)》對(duì)槍口比動(dòng)能較低的涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈案件確定了“數(shù)量+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)性修改了《解釋》對(duì)此類案件的唯數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，故可直接適用《批復(fù)》不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,不需要適用在法定刑以下判處刑罰核準(zhǔn)程序?qū)訄?bào)最高人民法院。另一種意見認(rèn)為，《批復(fù)》是政策性的規(guī)定，對(duì)數(shù)量達(dá)到《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的，要降檔量刑必須報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)。
經(jīng)研究，我們同意第一種意見。最高人民法院、最高人民檢察院之所以出臺(tái)《批復(fù)》,就是因?yàn)闃屩?biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整后，一些實(shí)際致傷力較低的槍支被認(rèn)定為刑法意義上的槍支，部分行為人被科以重刑，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。2016年12月以來，趙某華非法持有槍支案、劉某蔚走私武器案等案件，均因量刑過重受到媒體廣泛關(guān)注。自2017年1月起，最高人民法院多次與最高人民檢察院研究室、公安部法制局、海關(guān)總署緝私局等部門會(huì)商研究。經(jīng)研究認(rèn)為，解決涉槍犯罪存在的問題，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)調(diào)研，最終擬出了新的司法解釋稿，決定適當(dāng)提高涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈犯罪案件的入罪和法定刑升檔門檻，明確對(duì)以壓縮氣體為動(dòng)力的低致傷力槍支、氣槍鉛彈犯罪案件，在追究刑事責(zé)任時(shí)不應(yīng)唯數(shù)量論，而應(yīng)綜合考慮有關(guān)情節(jié)追究刑事責(zé)任，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。從《批復(fù)》出臺(tái)的目的看，可以適用《批復(fù)》不認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,也就無須報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)在法定刑以下量刑。本案中被告人劉某魁即屬此類情況，其行為雖然達(dá)到《解釋》規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但從槍支本身情況及用途看，可不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
但需要注意的是，不能適用《批復(fù)》突破刑法規(guī)定的法定刑幅度判處刑罰。筆者發(fā)現(xiàn)有案件存在此種情況，如刑法規(guī)定非法買賣彈藥罪的起點(diǎn)刑為有期徒刑三年，但某非法買賣彈藥案件在被告人沒有任何減輕處罰情節(jié)的情況下，也未報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰，直接適用《批復(fù)》判處有期徒刑二年?！杜鷱?fù)》只是將此類案件量刑的唯數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)量+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，但仍須遵循刑法規(guī)定，不能突破刑法。
(二)在法定刑以下判處刑罰案件僅需報(bào)核法定刑以下量刑的被告人
刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睆囊陨弦?guī)定看，需要報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)的僅是在法定刑以下判處刑罰的被告人，而非案件的所有被告人，這一點(diǎn)與死刑復(fù)核程序一樣，不需要報(bào)核的被告人，在一、二審結(jié)束后，裁判即已發(fā)生法律效力，未發(fā)生法律效力的只有原審法院判決在法定刑以下判處刑罰的被告人。齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院數(shù)次全案報(bào)核，并在判決書最后寫明“本判決依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效”不當(dāng)。中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院在核準(zhǔn)過程中亦應(yīng)注意此問題，對(duì)未涉及在法定刑以下判處刑罰的被告單位及被告人不能改變處理結(jié)果，否則有違在法定刑以下判處刑罰核準(zhǔn)案件的審理范圍。如果發(fā)現(xiàn)已生效判決的被告人量刑確有錯(cuò)誤的，可以通過審判監(jiān)督程序糾正。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 何春燕
審編：最高人民法院刑四庭 葉邵生)
