刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1501號]朱某某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)、內(nèi)幕交易案--非法侵入計算機系統(tǒng)獲取內(nèi)幕信息后又實施內(nèi)幕交易的，應如何定罪
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二、主要問題
(一)行為人非法侵人他人計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制，在獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后又實施內(nèi)幕交易的，應定一罪還是數(shù)罪?
(二)如何理解內(nèi)幕交易罪中的“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”?
三、裁判理由
本案在審理過程中，就上述問題均存在不同意見。
(一) 朱某某非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制在獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后又實施內(nèi)幕交易的，定一罪還是數(shù)罪
第一種意見認為，被告人朱某某為實現(xiàn)非法目的，非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)，對多臺計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，后利用非法獲取的內(nèi)幕信息實施內(nèi)幕交易，上述行為雖可以分別評價為手段行為與目的行為，但由于作為手段行為的非法侵入計算機信息系統(tǒng)、非法控制計算機信息系統(tǒng)行為不能完全評價朱某某的內(nèi)幕交易行為，故應數(shù)罪并罰。
第二種意見認為，朱某某非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制的行為屬于手段行為，實施內(nèi)幕交易的行為屬于目的行為，二者成立牽連犯。根據(jù)對牽連犯從一重從重處罰的原則，應以非法侵人計算機信息系統(tǒng)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪或內(nèi)幕交易罪一罪處罰，否則有重復評價之嫌。
筆者同意第一種意見。具體理由如下。
1.朱某某非法侵入計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制的行為與內(nèi)幕交易的行為均具有嚴重的社會危害性，且屬侵犯不同的刑法保護法益，因此構(gòu)成不同的犯罪。
本案中，被告人朱某某為實現(xiàn)不法牟利目的，違反國家規(guī)定，非法侵人多個計算機信息系統(tǒng)并獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，對多達2474 臺的計算機信息系統(tǒng)實施非法控制。朱某某的上述行為包括非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為與非法控制計算機信息系統(tǒng)行為。由于刑法第二百八十五條第二款屬選擇性罪名，故應以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪一罪認定。此外，被告人朱某某利用木馬病毒從中信證券股份有限公司非法獲取多條內(nèi)幕信息，在相關(guān)內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與對應敏感信息相關(guān)的股聚易，行為已構(gòu)成刑法第一百八十條第一數(shù)規(guī)定的內(nèi)幕交易罪。然朱某某并非涉案股票公司的內(nèi)部知人員，但其系通過非法手段獲相關(guān)內(nèi)信息，根據(jù)2012年3月29 日《人民法院、高人民檢察關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律如果問題的釋》(以下簡稱《解釋》)第二條的規(guī)定，屬于非法取證券交易內(nèi)消息的人員。
朱某某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為與其內(nèi)幕交易犯罪行為均具有嚴重的社會危害性。前者侵害社會管理秩序這一社會法益，后者則侵害了金融管理秩序這一社會法益由于二者系分屬不同的社會法益，因此，朱某某的前述兩類行為分別楊成不同的犯罪，亦即，朱某某系一人犯數(shù)罪。對此，原則上應對之實施數(shù)罪并罰。
2.朱某某非法侵人計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制以實現(xiàn)非法獲取信息的行為與其此后所實施的內(nèi)幕交易行為之間，不具有類型性特征，不宜按牽連犯處理原則處理
第一。牽連犯并非刑法所明文規(guī)定的罪數(shù)處理方法，而是刑法理論中關(guān)于罪數(shù)理論的學說觀念，司法實踐中必須嚴格遵照刑法原則與具體規(guī)定對犯罪行為所涉的罪數(shù)進行妥當處理。
第二，牽連犯成立的判斷標準在理論上存在不同看法，實踐中一般認為，手段行為與目的行為應當具有類型性特征，即手段行為與目的行為之間具有密切關(guān)聯(lián)性，行為人實施該目的行為時通常會使用該手段行為。如果將不具有類型性關(guān)聯(lián)的行為均認定為牽連犯，必然導致罪刑不相適應。（參見張明楷:《刑法學》，法律出版社2016年版，第490頁）如入室強奸的，非法侵人他人住宅即屬于手段行為，實施強奸則是目的行為，二者之間對于人室強奸而言具有慣常性，也符合社會常識經(jīng)驗與一般社會認知，因此，對之按牽連犯處理不會引起任何疑義，也能做到罪責刑相適應。又如，為實施合同詐騙，行為人私自偽造公司企業(yè)印章的，前者即屬于目的行為，后者則屬于手段行為，二者在當前合同詐騙犯罪中跟也具有通常性，因此，可以認為其具有類型性的意義，對之以牽連犯處理即可。
本案中，朱某某前述兩個犯罪行為之間卻不具有類型性的特征。作有來朱某某手段行為的非法侵人他人計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算作員系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，與作為朱某某目的行為的內(nèi)幕交易行為之間不昌第事常性即類型性關(guān)聯(lián)。實賤中，實施內(nèi)幕交易的行為人并不以非法得人明人計算機信息系統(tǒng)并非法獲取計算機信息系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)信息為通營部行為，而非法侵人他人計算機信息系統(tǒng)的行為人一般也并不是為了被內(nèi)幕交易行為，而往往是為了獲取公民個人信息或?qū)崿F(xiàn)其他非法目的用此，上述朱某某所實施的兩類行為之間并不具有類型性特征，故不信對之按牽連犯予以處理。
第三，以一罪處理并不能充分、全面地評價朱某某的全部犯罪行為.本案中，朱某某的上述行為均具有嚴重的社會危害性。其非法侵人他人計算機信息系統(tǒng)時間長達十余年、非法控制計算機信息系統(tǒng)多達2000多臺，且非法獲取了多家上市公司的內(nèi)部數(shù)據(jù)信息，此后朱某某又對中信證券股份有限公司多只股票進行內(nèi)幕敏感期內(nèi)的非法交易。無論是以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪一罪還是以內(nèi)幕交易罪一罪處罰，均不能完全、充分地評價其全部犯罪行為，更不能實現(xiàn)罪責刑相一致。因此，對朱某某實施數(shù)罪并罰，既為貫徹刑法的基本原則所必需，也由本案的實際案情所決定。
(二) 朱某某所實施的內(nèi)幕交易行為屬于“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)特別嚴重”
第一種意見認為，朱某某所實施的內(nèi)幕交易行為屬于“情節(jié)嚴重”，盡管根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定朱某某的行為屬于“情節(jié)特別嚴重”，但之后最高人民法院、最高人民檢察院在2019 年又規(guī)定違法所得數(shù)額達到1000萬元以上的,屬于“情節(jié)特別嚴重”。根據(jù)后法優(yōu)于前法的法律適用規(guī)則，應當根據(jù)后一司法解釋的規(guī)定，認定朱某某的行為屬于情節(jié)嚴重
第二種意見認為，朱某某內(nèi)幕交易行為依然應當屬于“情節(jié)特別嚴重”。
筆者同意第二種意見。具體理由如下。
本案中被告人朱某某所涉犯罪系刑法第一百八十條第一款規(guī)定的內(nèi)募交易罪?！督忉尅返谄邨l規(guī)定，“在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券期貨交易，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的情節(jié)特別嚴重:(一)證券交易成交額在二百五十萬元以上的(二)期貨交易占用保證金數(shù)額在一百五十萬元以上的;(三) 獲利或避免損失數(shù)額在七十五萬元以上的;(四) 具有其他特別嚴重情節(jié)的"據(jù)此，朱某某證券交易成交額累計為600余萬元(按證券買人金額加證券賣出金額累計計算)，符合“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，應在五年以上有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑。值得指出的是，《解釋》至今依然有效。
第一種意見實際上是對2019年7月1日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的一種誤讀。該規(guī)定系針對刑法一百八十條第四款所規(guī)定的利用未公開信息交易罪進行明確?！兑?guī)定》第四條規(guī)定:“利用未公開信息交易，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴重’: (一)違法所得數(shù)額在一百萬元以上的;(二)二年內(nèi)三次以上利用未公開信息交易的;(三) 明示、暗示三人以上從事相關(guān)交易活動的?！薄兑?guī)定》 第六條規(guī)定:“利用未公開信息交易，違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，或者證券交易成交額在五百萬元以上，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十四條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”:(一)以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示暗示他人從事相關(guān)交易活動;(二)因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的:(三)二年內(nèi)因證券、期貨速達行為受過行政處的:(四)造成惡劣社會會影響或者其他嚴重后果的?！睘榻鉀Q一些案件中對于此類犯罪行為否屬于“情節(jié)特別嚴重”的爭議,《規(guī)定》 第七條明確規(guī)定?！袄梦垂_信息交易，違法所得數(shù)額在一千萬元以上的，應當認定為·情節(jié)轉(zhuǎn)制嚴重’:違法所得數(shù)額在五百萬元以上的，或者證券交易額在五千萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在一千萬元以上，具有該解釋第六條規(guī)定的四種情形之一的，應當認定為情節(jié)特別嚴重，由此可見，《規(guī)定》旨在解決司法實踐中對于利用未公開信息交易罪中是否存在“情節(jié)特別嚴重”的爭議，而非對《解釋》的內(nèi)容進行改變。
內(nèi)幕交易罪與利用未公開信息交易罪有明顯區(qū)別，前罪是指內(nèi)幕信息知情人員包括非法獲取內(nèi)幕信息人員在敏感期內(nèi)從事內(nèi)幕交易的行為，后罪是指證券交易所、基金公司的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管人員或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易的行為。一審法院根據(jù) 2019年《規(guī)定》對刑法第一百八十條第四款即對利用未公開信息交易罪的規(guī)定，去解決本案中應當適用刑法第一百八十條第一款規(guī)定的內(nèi)幕交易罪的“情節(jié)嚴重”，屬于適用法律不當。故二審法院對省檢察院的支持抗訴理由予以采納，并改判朱某某刑罰是正確的。
(撰稿:遼寧省高級人民法院 李曉智 周發(fā)遴
審編:最高人民法院刑二庭張 杰)
