刑事審判參考（2022年第1輯，總第131輯）
[第1475號]白某某引渡案--如何適用引渡拘留強(qiáng)制措施
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二、主要問題
(一)對白某某是否應(yīng)當(dāng)采取引渡拘留措施?
(二)本案是否符合引渡條件?
三、裁判理由
(一)對本案白某某應(yīng)當(dāng)適用引渡拘留強(qiáng)制措施
引渡拘留、刑事拘留、行政拘留、司法拘留等，均系我國司法機(jī)關(guān)采取的對相關(guān)人員臨時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制措施或懲罰措施。與刑事拘留、行政拘留、司法拘留不同，引渡拘留是專門為引渡而采取的強(qiáng)制措施。我國引渡法第五條、第二十條、第三十條、第三十一條、第三十三條、第三十四條、第三十七條對引渡拘留作出了規(guī)定，明確了引渡拘留總體要求、引渡拘留適用情形、特殊情況下引渡拘留期限要求、引渡拘留執(zhí)行主體、被采取引渡拘留強(qiáng)制措施人的權(quán)利及引渡拘留的解除等方面。具體采取引渡拘留強(qiáng)制措施的情形有兩種，一是外國正式提出引渡請求后，被請求引渡人尚未被引渡拘留的，公安機(jī)關(guān)查找到被請求引渡人后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況對被請求引渡人予以引渡拘留:二是外國正式提出引渡請求前，因緊急情況申請對將被請求引渡的人采取羈押措施的。內(nèi)本案辦理過程中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)最高人民法院查找通知查找到白某某后，根據(jù)出境入境管理法的相關(guān)規(guī)定對白某某以涉嫌非法居留而采取拘留審查措施。根據(jù)案件事實(shí)，白某某持合法證件進(jìn)入我國境內(nèi)，但其超期滯留我國，涉嫌非法居留，因而公安機(jī)關(guān)對其采取拘留審查措施合法。在白某某實(shí)際已經(jīng)被我公安機(jī)關(guān)控制的情況下，大韓民國向我國提出了引渡白某某的請求，是否還需要將拘留審查轉(zhuǎn)化為引渡拘留強(qiáng)制措施?
我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將拘留審查轉(zhuǎn)化為引渡拘留，理由如下:
1.拘留審查與引渡拘留兩者性質(zhì)不同
拘留審查是根據(jù)出境入境管理法第五十九條、第六十條的規(guī)定，對外國人有以下情形的，可以拘留審查:(1)有非法出境入境嫌疑的;(2)有協(xié)助他人非法出境人境嫌疑的;(3)外國人有非法居留、非法就業(yè)嫌疑的;(4)有危害國家安全和利益，破壞社會公共秩序或者從事其他違法犯罪活動嫌疑的，經(jīng)當(dāng)場盤問或者繼續(xù)盤問后仍不能排除嫌疑需要作進(jìn)一步調(diào)查的。由此可見，拘留審查是為了進(jìn)一步調(diào)查事實(shí)而作出的強(qiáng)制措施。在事實(shí)查清之后應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)情況作出遣送出境等相應(yīng)處理。
引渡拘留則是根據(jù)引渡法的規(guī)定，為了保證引渡正常進(jìn)行，順利實(shí)現(xiàn)我國向被請求引渡國移交被請求引渡人，避免因被請求引渡人脫管導(dǎo)致對被請求引渡國移交不能。因此，引渡拘留在外國撤銷、放棄引渡請求情況下即予以解除。本案中，大韓民國向我國請求引渡犯罪嫌疑人白某某，此時(shí)對白某某應(yīng)當(dāng)適用引渡法。引渡法第二十條第二款中規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)查找到被請求引渡人后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況對被請求引渡人予以引渡拘留或者引渡監(jiān)視居住，由公安部通知最高人民法院。最高人民法院接到公安部的通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將引渡請求書及其所附文件和材料轉(zhuǎn)交有關(guān)高級人民法院進(jìn)行審查?！币虼?，本案公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)引渡法的規(guī)定要求，重新依法對白某某采取引渡強(qiáng)制措施并通知最高人民法院。
2解除行政拘留措施后不及時(shí)采取引渡拘留，或者引渡拘留被不當(dāng)解除，都可能出現(xiàn)被告人脫管導(dǎo)致引渡訴訟程序障礙風(fēng)險(xiǎn)
(1) 拘留審有明確的期限規(guī)定。根據(jù)出境人境管理法第六十條規(guī)定，拘留審查的期限不得超過三十日;案情復(fù)雜的，經(jīng)上一級地方民政府公安機(jī)關(guān)或者出人境邊防檢查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以延長至六十日。
(2) 引渡拘留中的期限要求分為兩種情況:一種是外方正式提出渡請求前，因緊急情況申請對被請求引渡的人采取羈押措施的情況。對此引渡法第三十一條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)采取引渡拘留強(qiáng)制措施三十日內(nèi)外交部沒有收到外國正式引渡請求的，應(yīng)當(dāng)撤銷引渡拘留，經(jīng)該外國請求，上述期限可以延長十五日。換而言之，在此種情形下，引渡拘留有時(shí)間限制。另一種則是對外國正式提出引渡請求后的引渡拘留。我們認(rèn)為，此時(shí)的強(qiáng)制措施無期限限制規(guī)定。一是因?yàn)橐煞▽ν鈬教岢鲆烧埱蠛蟮囊删辛舨⑽匆?guī)定期限限制，二是因?yàn)橐蓮?qiáng)制措施也不適用刑事訴訟法中關(guān)于強(qiáng)制措施期限的規(guī)定。全國人大常委會法工委所編《中華人民共和國引渡法釋義》（胡康生主編:《中華人民共和國引渡法釋義》，法律出版社 2001年版。）對引渡法第五條的釋義亦明確提出引渡強(qiáng)制措施的目的與刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施的目的完全不一樣對被請求引渡人采取強(qiáng)制措施的執(zhí)行程序、條件和期限也不可能或不需要和刑事訴訟法規(guī)定的一樣。
值得注意的是，引渡法第三十二條規(guī)定，高級人民法院在收到引渡請求書及其所附文件和材料后，對于不采取引渡強(qiáng)制措施可能影響引渡正常進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出引渡逮捕的決定。對被請求引渡人不采取引渡強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出引渡監(jiān)視居住的規(guī)定。我們認(rèn)為，這涉及的是對引渡逮捕條件的規(guī)定，并非引渡拘留期限的規(guī)定;且有關(guān)引渡逮捕條件中亦未提及引渡拘留到期而予以引渡逮捕的情形。上述《中華人民共和國引渡法釋義》明確提出，引渡法第三十二條所指的是引渡案件轉(zhuǎn)交到高級人民法院進(jìn)行審查的階段，高級人民法院對被請求引渡人是否要作出引渡逮捕或者繼續(xù)監(jiān)視居住的決定，該條共有三層含義:一是明確規(guī)定了引渡逮捕的條件，即不采取引渡逮捕措施可能影響引渡正常進(jìn)行的;二是采取引渡逮捕強(qiáng)制措施的，只能是高級人民法院收到引渡請求書及其所附文件和材料后作出:三是對被請求引渡人都要進(jìn)行有效控制，或者予以引渡逮捕，或者予以引渡監(jiān)視居住。
本案中，公安機(jī)關(guān)對白某某采取的拘留審查措施期限屆滿后如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留審查的，即應(yīng)解除行政拘留措施。如果白某某被解除行政拘留措施后未被及時(shí)采取引渡強(qiáng)制措施，結(jié)合公安機(jī)關(guān)來函介紹的白某某行蹤詭秘及具有一定反偵查能力等情況，本案即存在白某某脫管風(fēng)險(xiǎn)。如果最高人民法院在未接到公安機(jī)關(guān)已對白某某采取引渡強(qiáng)制措施通知的情況下，先指定相關(guān)高級人民法院審查白某某引渡案，而白某某又處于脫管狀態(tài)，則可能導(dǎo)致人民法院后續(xù)引渡請求書副本發(fā)送、聽取被請求引渡人的陳述、向被請求引渡人宣讀及送達(dá)引渡裁判文書等訴訟程序難以開展，造成被動。故公安機(jī)關(guān)根據(jù)引渡法第二十條第二款的規(guī)定將對被請求引渡人白某某的強(qiáng)制措施變更為引渡強(qiáng)制措施，高級人民法院在收到引渡請求書及其所附文件和材料后，也依法作出引渡逮捕的決定，為后續(xù)引渡程序順利進(jìn)行創(chuàng)造了良好條件。
(二) 韓方請求符合引渡條件
關(guān)于外國向我國請求引渡程序，引渡法第七條規(guī)定了準(zhǔn)予引渡的條件:“外國向中華人民共和國提出的引渡請求必須同時(shí)符合下列條件，，才能準(zhǔn)予引渡:(一)引渡請求所指的行為，依照中華人民共和國法律和請求國法律均構(gòu)成犯罪;(二)為了提起事訴訟而請求引渡的，根據(jù)中華人民共和國法律和請求國法律，對于引渡請求所指的犯罪均可判處二年以上有期徒刑或者其他更重的刑罰:為了執(zhí)行刑罰而請求引渡的，在提出引渡請求時(shí)。被請求引渡人尚未服完的刑期至少為六個(gè)月?！薄皩τ谝烧埱笾蟹锨翱畹谝豁?xiàng)規(guī)定的多種犯罪，只要其中有一種犯罪符合前數(shù)第二項(xiàng)的規(guī)定，就可以對上述各種犯罪準(zhǔn)予引渡?！?第八條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的情形:“外國向中華人民共和國提出的引渡請求，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)拒絕引渡:(一)根據(jù)中華人民共和國法律，被請求引接具有中華人民共和國國籍的;(二)在收到引渡請求時(shí)，中華人民共和國司法機(jī)關(guān)對于引渡請求所指的犯罪已經(jīng)作出生效判決，或者已經(jīng)終刑事訴訟程序的:(三)因政治犯罪而請求引渡的，或者中華人民共和國已經(jīng)給予被請求引渡人受庇護(hù)權(quán)利的;(四)被請求引渡人可能因其利族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因而被提起刑事訴訟或者執(zhí)行刑罰，或者被請求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的;(五)根據(jù)中華人民共和國或者請求國法律，引渡請求所指的犯罪純屬軍事犯罪的;(六)根據(jù)中華人民共和國或者請求國法律，在收到引渡請求時(shí)，由于犯罪已過追訴時(shí)效期限或者被請求引渡人已被赦免等原因，不應(yīng)當(dāng)追究被請求引渡人的刑事責(zé)任的;(七) 被請求引渡人在請求國曾經(jīng)遭受或者可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的，(八)請求國根據(jù)缺席判決提出引渡請求的。但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進(jìn)行重新審判機(jī)會的除外?！钡诰艞l規(guī)定了可以拒絕引渡的情形:“外國向中華人民共和國提出的引渡請求，有下列情形之一的，可以拒絕引渡:(一) 中華人民共和國對于引渡請求所指的犯罪具有刑事管轄權(quán)，并且對被請求引渡人正在進(jìn)行刑事訴訟或者準(zhǔn)備提起刑事訴訟的;(二) 由于被請求引渡人的年齡、健康等原因，根據(jù)人道主義原則不宜引渡的?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐付ǖ母呒壢嗣穹ㄔ?，對請求國提出的引渡請求是否符合上述規(guī)定及引渡條約相關(guān)引渡條件規(guī)定進(jìn)行審查后，作出是否符合引渡條件的裁定。最高人民法院對高級人民法院作出的裁定，根據(jù)上述規(guī)定及引渡條約相關(guān)引渡條件規(guī)定，進(jìn)行復(fù)核后作出核準(zhǔn)或撤銷或變更的裁定。本案中，韓方提出的引渡請求符合準(zhǔn)予引渡的條件。韓方引渡請求所指白某某的行為，依照我國法律和韓方法律均構(gòu)成犯罪，在提出引渡請求時(shí)，白某某尚未服完的刑期為一年六個(gè)月。同時(shí)，本案不具有應(yīng)當(dāng)拒絕或可以拒絕引渡的情形。首先，韓方法院系對白某某缺席審判，韓方已補(bǔ)充提供了有關(guān)韓方給予被請求引渡人白某某重新審判機(jī)會承諾材料及涉及適用缺席審判的情形、公示送達(dá)的原因、方法、重審、上訴權(quán)等的韓方法律條款材料。其次，白某某犯罪行為地不涉及我國，我國對千引渡請求所指的犯罪不具有刑事管轄權(quán)，且檢察機(jī)關(guān)目前未發(fā)現(xiàn)白某某具有其他應(yīng)由我國司法機(jī)關(guān)追訴的犯罪情形，因此，我國對白某某不存在正在進(jìn)行刑事訴訟或準(zhǔn)備提起刑事訴訟的情況。最后，韓方引渡請求書及所附材料符合引渡法第十一條、第十二條、第十三條及《中華人民共和國和大韓民國引渡條約》第七條規(guī)定的形式要件。據(jù)此，山東省高級人民法院遂作出符合引渡條件的裁定，最高人民法院作出核準(zhǔn)的裁定。
(撰稿，最高人民刑二庭 莊慧娟 審編:最高人民法院刑二庭 黃 嵩)
