刑事審判參考（2022年第1輯，總第131輯）
[第1473號]吳某兵受賄違法所得沒收案--違法所得的認(rèn)定和沒收原則
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二、主要問題
違法所得沒收程序中應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確認(rèn)定和沒收“違法所得”?
三、裁判理由
為了嚴(yán)密法網(wǎng)，不讓任何人從犯罪中獲利，2012 年刑事訴訟法增設(shè)了對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，規(guī)定對實施貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，沒收其違法所得。2017年1月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布實行《違法所得沒收規(guī)定》，對該特別程序制定了詳盡的操作細(xì)則，增強了違法所得沒收程序的實踐可操作性。（ 2021年1月頒布的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法》 的解釋》第二十五章規(guī)定了違法所得沒收程序，對《沒收違法所得規(guī)定》的內(nèi)容進行了吸納與完善，本案系新解釋頒布之前審結(jié)，故仍然適用 《沒收違法所得規(guī)定》，特此說明。）
本案是《違法所得沒收規(guī)定》頒布之后，江蘇省第二例（江蘇省第一例沒收違法所得案件為揚州市中級人民法院審理的“沒收被告人任潤厚違法所得一案”）、無錫地區(qū)首例適用違法所得沒收程序的審理的案件。被告人吳某兵在江蘇省高級人民法院二審審理期間因病死亡，無錫市人民檢察院對查封、扣押在案的涉案財產(chǎn)依法申請沒收。根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，違法所得沒收程序是刑事訴訟中針對涉案財物的確權(quán)之訴，并非針對定罪量刑問題。因此，在認(rèn)定犯罪事實、申請沒收財產(chǎn)與犯罪事實關(guān)聯(lián)性的證明標(biāo)準(zhǔn)等問題上，不能機械套用普通刑事案件的證據(jù)審查、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是第借鑒民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，運用“誰主張，誰舉證”“高度蓋然性”"優(yōu)證據(jù)”等特殊證據(jù)規(guī)則。本案中，檢察機關(guān)查封、扣押了吳某兵的現(xiàn)房產(chǎn)、黃金、購物卡等多種類財物，對上述財物如何進行逐一審查、別，最終確定違法所得并予以沒收，是本案的重點，下面結(jié)合本案進重點分析。
(一)“誰主張，誰舉證”原則
違法所得沒收程序的本質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)確認(rèn)之訴，應(yīng)采用民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，確立“誰主張，誰舉證”原則。檢察機關(guān)代表國家對犯罪嫌疑人、被告人的財物申請沒收，與涉案財產(chǎn)有利害關(guān)系的自然人或單位司以作為相對方應(yīng)訴;首先由申請機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果申請機關(guān)無提供相關(guān)證據(jù)，即使利害關(guān)系人亦未提供任何證據(jù)，法院仍不予裁定沒收，本案中，檢察機關(guān)扣押的被告人吳某兵名下多張銀行卡中41萬余資金，存在下列三種情形:(1)吳某兵名下江蘇銀行銀行卡內(nèi)15.46萬余元，根據(jù)調(diào)取的賬戶明細(xì)，上述款項系其2008年9月至2017年5月的全部工資、獎金收人，資金來源、性質(zhì)明確;(2)吳某兵名下工商銀行銀行卡余額為7552.5元，根據(jù)調(diào)取的賬戶明細(xì)，上述款項源自中國人壽保險股份有限公司、中國平安人壽保險股份有限公司本金及利息返還所得，除此之外并無其他大額資金進出，系吳某兵為其購買人壽保險而專門辦理并綁定的銀行卡;(3) 吳某兵名下中國銀行銀行卡內(nèi)的余額25.13萬余元，根據(jù)調(diào)取的賬戶明細(xì)，檢察機關(guān)無證據(jù)證明上述款項直接來源于涉案行賄人的賄賂，利害關(guān)系人也無法確認(rèn)銀行卡內(nèi)資金的性質(zhì)。港根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，利害關(guān)系人根據(jù)調(diào)取的全部銀行卡的賬戶明細(xì)，提出第 (1) (2) 項內(nèi)資金分別系吳某兵的合法收入及購買人壽保險后本金及利息返還的抗辯，檢察機關(guān)因無法提出相反證據(jù)法院裁定不予沒收，依法解除扣押。關(guān)于第 (3) 項所涉銀行卡內(nèi)資金吳某兵在供述中曾提到主要用于個人消費及資助親友，未與其家庭財產(chǎn)混同。檢察機關(guān)和利害關(guān)系人都無法確定卡內(nèi)資金性質(zhì)及用途，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，檢察機關(guān)應(yīng)對此承擔(dān)舉證不利的后果，該張銀行卡內(nèi)資金應(yīng)推定為吳某兵的合法收入，法院同樣裁定不予沒收，依法解除扣押。
(二) 高度可能性證明標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)控辯雙方都能夠進行舉證的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《違法所得沒收規(guī)定》第十七條第一款明確規(guī)定，申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)。該條文借鑒吸收了民事訴訟中優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反證據(jù)時，由法院結(jié)合案件情況，判斷一方所提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方所提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)據(jù)以確認(rèn)。刑事法官要轉(zhuǎn)變思維定式，理解這一程序的民事確權(quán)之訴本質(zhì)，準(zhǔn)確理解并適用“高度可能性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對違法所得沒收案件中的涉案財產(chǎn)權(quán)屬作出正確的審查判斷。司大五封0好去對于特定物的沒收，相對比較簡單，這些物品均有特定的“身份信息”，如不動產(chǎn)有房產(chǎn)證、合同備案等書證，金銀制品有品牌、種類、樣式、重量等特定標(biāo)識，機動車有車架號、發(fā)動機號，奢侈品有品種、樣式、規(guī)格等，文物字畫有名稱、制作者、收藏者等，購物卡有發(fā)卡單位發(fā)卡時間、激活時間、面額、購買人信息等，容易進行識別。在審查時注意結(jié)合被告人供述、證人證言、購物憑證、發(fā)票、合同、鑒定意見等證據(jù)進行綜合判斷，確定是否系違法所得。業(yè)必外赫出露機叫對于種類物的沒收，相對復(fù)雜一些。常見的現(xiàn)金、銀行卡等種類物一般在犯罪嫌疑人、被告人住所、辦公室等地被查扣，要確定該財產(chǎn)是否屬于違法所得，必須結(jié)合資金獲取的時間、地點、數(shù)額、包裝、來源去向及是否與家庭財產(chǎn)混同的證據(jù)，才能確定是否系違法所得。如好寶貝本案中，對兩部分財物的最終認(rèn)定較好地適用了這一證明標(biāo)準(zhǔn):讓(1) 檢察機關(guān)申請沒收的財產(chǎn)中，有黃金制品2件、手表 1塊、公文包2只等物品，以及用于購買別墅的 10 萬元購房款及房產(chǎn)增值部根據(jù)偵查機關(guān)出具及調(diào)取的扣押決定書、購房合同、銀行交易記是定意見，相關(guān)行賄人的證言，以及被告人吳某兵在偵查階段的供述筆等證據(jù)，高度可能屬于吳某兵受賄所得，法院最終裁定依法沒收。
(2)檢察機關(guān)從吳兵家中扣押了9張超市 (商場)購物卡，發(fā)卡單位調(diào)取出售時間、面值、余額、消費情況等證據(jù)。根據(jù)審理查的犯罪事實吳某兵曾于2012年中秋節(jié)至2013年中秋節(jié)期間，多次收3名行賄人所送購物卡共計3.6萬元。檢察機關(guān)認(rèn)為上述購物卡具有高可能性與其家庭財產(chǎn)混同，依法應(yīng)予沒收。利害關(guān)系人則提出是吳為員個人購買的抗辯意見。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，行受賄雙方的言詞證據(jù)中僅提到收受購物卡的時間、地點和數(shù)額，但是并未提及購物卡的發(fā)卡單位而購物卡雖然在一定程度上體現(xiàn)了代幣功能，但僅能在特定場所和區(qū)城內(nèi)使用，較現(xiàn)金的使用范圍要窄，嚴(yán)格來講應(yīng)屬于特定物的范疇。同時9張購物卡的售卡日期在2014年至2015年間，即吳某兵取得購物卡的時間至少是在 2014 年之后，與本案認(rèn)定吳某兵犯罪事實中的收卡時間(2012年中秋節(jié)至2013年中秋節(jié)期間)不吻合，故該9張購物卡無法到“高度可能”屬于本案所涉違法所得的證明程度，不能裁定沒收。
(三) 不可替代沒收原則
替代沒收原則在普通刑事案件中是一一種常用的追贓手段，即可以查封、扣押被告人的合法財產(chǎn)替代違法所得的退賠。但是，在違法所得沒收程序中嚴(yán)格禁止替代沒收。違法所得沒收程序不是普通刑事定罪程序不涉及追繳和懲罰問題，而是對涉案財產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)之訴，即在扣押查封的財物中對其中的違法所得進行甄別后予以沒收，因此，法律明確規(guī)定本程序有別于普通程序，應(yīng)適用刑事訴訟法第二百九十八條等相關(guān)規(guī)定沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)，而不能簡單套用刑法第六十四條關(guān)于責(zé)令退賠的規(guī)定，如果允許替代沒收將會出現(xiàn)用合法財產(chǎn)補償違法所得的情況，與本程序設(shè)立的立法原意不符，也失去了違法所得沒收程序獨立存在的價值。實踐中，常有被告人及其親友在案發(fā)后用家庭財產(chǎn)退賠的，我們應(yīng)有所甄別:(1) 如果違法所得是現(xiàn)金等種類物，且已與被告人家庭其他財產(chǎn)發(fā)生混同，對于被告人及其親友案發(fā)后退賠的財產(chǎn)可以依法沒收;但如果有證據(jù)證明違法所得未與被告人家庭財產(chǎn)發(fā)生混同則不能予以沒收。(2)如果違法所得是汽車當(dāng)黃金珠寶等特定物，即使親友在之前普通刑事程序中以現(xiàn)金或其他特定物已經(jīng)代為退賠，后因被告人死亡后轉(zhuǎn)為違法所得沒收程序進行審理時，亦無法在違法所得沒收程序中替代沒收。本案中，檢察機關(guān)申請沒收被告人吳某兵家中搜查時依法扣押的依蓮珠寶千足金條1塊、歐米茄牌手表1塊，無法證明屬性和來源，擬用上述財物抵償吳某兵受賄的違法所得。法院經(jīng)審查后認(rèn)為檢察機關(guān)未能提供證據(jù)證明上述財物具有高度可能系吳某兵收受他人的賄賂，根據(jù)不可替代沒收原則，法院對檢察機關(guān)所提上述申請不予支持，并在本案發(fā)生法律效力后依法解除了扣押，返還給相關(guān)利害關(guān)系人。
(四) 對于違法所得與合法財產(chǎn)存在混同時的處理原則
對于違法所得與合法財產(chǎn)存在混同時，是直接認(rèn)定為違法所得還是認(rèn)定為涉案財產(chǎn)，存在兩種觀點:
第一種觀點認(rèn)為，違法所得與合法財產(chǎn)混同后反復(fù)多次投資，或者違法所得用于購買房產(chǎn)、書畫、玉石珠寶、投資股票或者設(shè)立公司添附個人經(jīng)營等智力活動而形成的財產(chǎn)，并非行為人直接犯罪所得，還包含了行為人的投資智慧和直接生產(chǎn)經(jīng)營活動，如直接認(rèn)定為違法所得不妥宜認(rèn)定為與案件相關(guān)的涉案財產(chǎn)。
第二種觀點認(rèn)為，混同、添附行為不能否定違法所得的性質(zhì)，違法所得轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)變的部分依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得，不能認(rèn)定為與案件相關(guān)的涉案財產(chǎn)。
我們贊同第二種觀點。根據(jù)《違法所得沒收規(guī)定》第六條的規(guī)定違法所得分為三種類型:一是原始形態(tài)的違法所得，即通過實施犯罪直樓或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn);二是違法所得形態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化，即違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)；三是違法所得所產(chǎn)生的收益或孳息，即違法所得發(fā)生轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益。
在具體審查時，應(yīng)當(dāng)注意對申請沒收的財物分為三步進行審查：
第一步，審查違法所得與合法財產(chǎn)發(fā)生混同時，申請沒收的財物形態(tài)有無發(fā)生變化。例如，被告人受賄所得與個人工資混同后，用于購銀行理財產(chǎn)品后被依法扣押，該財物形態(tài)仍為種類物而沒有發(fā)生變化選擇購買房產(chǎn)、黃金珠寶等，則財物形態(tài)即從種類物轉(zhuǎn)化為特定物而發(fā)生變化。
第二步，審查申請沒收財物發(fā)生混同后，該財物有無產(chǎn)生收益或孳息。要特別注意不同種類財物產(chǎn)生的收益或孳息不盡相同，如銀行理財產(chǎn)品產(chǎn)生利息收入、房產(chǎn)出租獲取的租金，購買房產(chǎn)、黃金珠寶價格上漲產(chǎn)生增值，該財產(chǎn)收益或孳息均應(yīng)視為違法所得一并予以沒收。
第三步，根據(jù)比例原則確定沒收的數(shù)額。當(dāng)混同的財物并非全部系違法所得時，應(yīng)當(dāng)確定違法所得和添附的比例，混同財物發(fā)生增值時一般的計算公式為:違法所得沒收數(shù)額=犯罪所得數(shù)額/混同物犯罪時價值)x混同物當(dāng)前市場價值。
本案中，被告人吳某兵將其收受的10萬元賄賂作為部分購房款，購買價值 139萬余元的別墅1套。該筆10萬元有吳某兵的供述及行賄人的證言相互印證，雙方就送錢的請托事項、數(shù)額、包裝等細(xì)節(jié)相互印證，吳某兵還就 10萬元系用于購房作了特別說明，再結(jié)合檢察機關(guān)調(diào)取的吳某兵買房的合同、付款明細(xì)等書證，其受賄時間為2010年12月，隨后其分別于2011年2月1日、2月10日、3月14日支付三筆購房款25萬元、20萬元22萬元，受賄與購房間隔時間短，可以認(rèn)為該10萬元具有高度可能用于購房。故該筆 10萬元及相應(yīng)增值部分，可以認(rèn)定為吳某兵的違法所得予以沒收，沒收違法所得數(shù)額=(10萬元/139萬元) x259萬元，最終得出18.6萬余元的結(jié)論。
實踐中還可能存在一種情況，對于轉(zhuǎn)化后的混同物發(fā)生貶值或者價格下跌時如何處理，存在一定爭議。例如，被告人支付20萬元購買一輛汽車，其中5萬元為受賄所得，15 萬元為個人合法收人。案發(fā)時，該汽車市場評估價為12萬元。有觀點認(rèn)為，按照比例原則，被告人購買汽車時違法所得與合法財產(chǎn)的比例為 1:3，則應(yīng)當(dāng)沒收違法所得的數(shù)額為4萬元。另一種觀點認(rèn)為，能夠確定 5 萬元系受賄所得，則不存在比例問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先將該5 萬元違法所得予以沒收。我們贊同第二種觀點。解決這個問題，首先應(yīng)理解沒收的是財還是物，上述這種情況，被告人并不是沒收汽車這個“物”，這個物的貶值與沒收無關(guān)，我們應(yīng)沒收的是其違法所得的“財”，被告人將受賄款 5 萬元轉(zhuǎn)移到其購買的汽車上，只要該汽車沒有貶值到低于5萬元，我們均應(yīng)從該汽車上將該5萬元違法所得全部予以沒收。
綜上，對于檢察機關(guān)申請沒收的涉案財物，法院經(jīng)過審查，對其中具有高度可能性系其受賄所得的財物及增值部分予以沒收，對于不能達(dá)到高度可能屬于違法所得的部分依法解除扣押并返還給利害關(guān)系人。一審宣判后，雙方未提出抗訴或上訴，涉案財物也已順利執(zhí)行完畢。無錫地區(qū)首例沒收違法所得案件圓滿審結(jié)，并取得了較好社會示范效應(yīng)。
(撰稿:江蘇省無錫市中級人民法院 范 凱 劉 蕓
江蘇省無錫市人民檢察院 梁 果
審編:最高人民法院刑二庭 黃 嵩)
