刑事審判參考（2022年第1輯，總第131輯）
[第1468號]張某欣貪污違法所得沒收案--對外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序的相關法律問題
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二、主要問題
對外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序應注意哪些法律問題?
三、裁判理由
張某欣貪污違法所得沒收案，不僅是我國第一個向境外申請訴前保全的違法所得沒收案件，也是我國第一個對外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序的案件，還是第一個在送達公告中公布開庭時間的違法所得沒收案件，相關法律適用方面的做法和探索值得總結。
(一)關于訴前保全工作
違法所得沒收程序不同于刑事訴訟普通程序，其解決的是在案財產的權屬問題，沒有在案財產這一對象，則無啟動該程序的意義。因此，刑事訴訟法對違法所得沒收程序規(guī)定的基本前提是“依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的”，檢察機關提出申請時應列明申請沒收的財產所在及查封、扣押、凍結情況。如果財產已經滅失或者所在不明，人民法院無法裁定沒收，所以訴前保全工作在違法所得沒收程序中意義重大，尤其是涉案財產在境外或者處于隨時可能滅失或被轉移的風險時。本案犯罪嫌疑人張某欣涉嫌貪污的數(shù)額巨大，主要分兩部分:一部分是價值數(shù)億元的公司股權:另一部分是張某欣在外逃前就已經轉移到境外妻女名下的巨額財產。如何實現(xiàn)有效的查封、凍結，是本案啟動違法所得沒收程序必須首先解決的問題。
涉案公司股權，不僅價值數(shù)億元，而且屬于國有資產。但涉案公司有外資股東，國有股權存在被轉移的重大風險。針對這一情況，辦案機關通過及時固定證據(jù)、查封交易并由青島市國資委委托青島飲料集團托管，防止公司股權被轉移，并維持了公司此后多年的良性運轉，直至2022年涉案股權正式經法院沒收歸還國有，確保了國有資產的保值增值這充分說明訴前保全工作不僅對違法所得沒收程序的順利啟動意義重大還有利于保全財產價值、實現(xiàn)挽回國家損失的實質意義。
對本案更大的挑戰(zhàn)是對張某欣轉移到澳大利亞的巨額涉案財產的處理。想要實現(xiàn)對境外財產的查封凍結以順利啟動沒收申請，除了良好的國際協(xié)助合作關系，更需要法治化的事實和證據(jù)支撐，在法律層面明確查封凍結的對象，即請求查封凍結的是什么財產，并提供足以說服被請求國的證據(jù)。本案中，張某欣并非直接將違法所得轉移到澳大利亞，而是通過中國香港轉移。調查人員發(fā)揮主觀能動性，一方面利用香港相關經手人赴大陸工作生活期間開展取證工作，另一方面加大與澳大利亞的調查取證合作，完善證據(jù)鏈。2017 年 10月 26日，青島市中級人民法院應青島市人民檢察院的凍結申請，經過大量的梳理比對工作，最終梳理出大陸 (書證) -香港 (證言) 一澳大利亞 (書證) 之間的賬戶和轉賬金額的對應性，作出 (2017)魯 02 刑他1號刑事裁定，裁定凍結犯罪嫌疑人張某欣妻子王某君、女兒張某琦在澳大利亞的相關銀行賬戶及張某欣轉移至澳大利亞的其他違法所得，并據(jù)此向澳大利亞發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行刑事裁定書請求函》。這是我國第一個向境外申請訴前保全的刑事裁定和協(xié)助請求，并在后續(xù)陸續(xù)發(fā)現(xiàn)并獲得澳大利亞協(xié)助查封、凍結本案其他違法所得及涉案財產，不僅為中澳刑事司法協(xié)助合作提供了有益參考，也為本案最終的順利審判以及后續(xù)執(zhí)行追贓奠定了良好的基礎。
(二)關于“逃匿”或“死亡”啟動事由的抉擇
2014年11月4日，張某欣逃匿境外;2015年3月25日，公安機根據(jù)當時掌握的證據(jù)材料，對其以涉嫌犯虛開發(fā)票罪立案偵查;同年月11日被國際刑警組織發(fā)布紅色通報。此時，本案能否啟動違法所得收程序?
答案是否定的。2012 年刑事訴訟法增設違法所得沒收程序，規(guī)定“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！北景傅膯栴}就是，這里的“等”能否包含虛開發(fā)票罪。雖然當時對該問題尚無細化的司法解釋（① 2017.年《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》 以列舉的方式明確了“等”的罪名范圍，2021 年《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》 的解釋》進一步擴大了違法所得沒收程序的罪名圍，但均限于列舉，沒有兜底項，司法適用時不能隨意擴大范圍。），但立法的原意是明確的，違法所得沒收程序是犯罪嫌疑人、被告人缺席的特別程序需要嚴格限定適用范圍，這個“等”雖不是“等內等”，但也不能無限擴張，只有和貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪同等重大的，侵害國家和人民利益，并且容易導致財產外流或犯罪嫌疑人外逃等，需要開展國際追逃追贓的嚴重犯罪，才可能考慮納入啟動違法所得沒收程序的罪名范圍虛開發(fā)票罪不屬于這一罪名范圍。
隨著取證工作的深人，人民檢察院于2016年4月14日對張某欣以涉嫌犯貪污罪立案偵查。此時，案件屬于啟動違法所得沒收程序的罪名范圍。但張某欣于2016年5月17 日在澳大利亞自殺身亡。此時，本案應啟動外逃型還是死亡型違法所得沒收程序?案件辦理初期，有觀點認為符合啟動條件即可，不必細分啟動情形。
這種觀點有失偏頗。根據(jù)啟動違法所得沒收程序的不同情形，我們將其分為外逃型和死亡型兩類，而這兩類案件的辦理至少存在以下三個方面重大差異。
1依據(jù)的法律條款不同
不細分啟動的事由將會面臨不知依據(jù)何法律條款進行裁判、引錯法律條款等困境。如果以逃匿事由啟動違法所得沒收程序，則應依據(jù)并在裁判文書中引用《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第六百零九條、第六百一十條的規(guī)定（檢察機關于 2021年6月9日向人民法院提起沒收違法所得申請，故適用2021 年新解釋），審查是否屬于罪名范圍、是否屬于重大犯罪案件等。本案中，啟動程序前張某欣已經死亡，如果再引用這些條款，顯然不符合客觀事實。因此，本案應以死亡事由啟動違法所得沒收程序，依據(jù)的是《刑事訴訟法解釋》第六百一十一條的規(guī)定，審查犯罪嫌疑人是否死亡依照刑法規(guī)定是否有應當追繳的違法所得及其他涉案財產，而不需要審查所涉罪名是否符合啟動程序的條件。
2.相應的證據(jù)審查內容不同
“死亡”和“逃匿”屬于不同的狀態(tài)。犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，還有歸案的可能，換言之，啟動違法所得沒收程序不是唯一選擇;而在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情況下，不可能啟動普通刑事訴訟程序，也就意味著啟動違法所得沒收程序成了刑事訴訟程序中及時恢復違法所得合法權屬的唯一途徑。相應地，審查“死亡”事實和“逃匿”事實的證明內容不同。逃匿可以推定，甚至只是一種概念。一般認為，偵查機關只要證明經特定抓捕手續(xù)一定時間后仍無法追蹤、抓捕嫌疑人、被告人歸案即可認定“逃匿”，不論其實際上是否處于“逃”或“匿”的狀態(tài)（李華波貪污案中，啟動違法所得沒收程序時，李華波已在新加坡服刑，并表示愿意回國下同。即其實際上既不是處于“逃”的狀態(tài)，也不是處于“匿”的狀態(tài)，但我們認為只要符合對犯罪分子發(fā)布通報已經超過一年仍未到案這一條件，即可認定“逃匿”）。但違法所得沒收程序中的“死亡”僅指生理死亡，是明確限定的事實狀態(tài)，不包括民事法律中“下落不明滿四年”或“因意外事件，下不明滿二年”這兩類宣告死亡的情形。宣告死亡是利害關系人向人民院申請宣告其死亡，但在違法所得沒收案件中，該程序的啟動往往直影響利害關系人的財產性利益，由利害關系人向人民法院申請宣告犯嫌疑人、被告人死亡不大現(xiàn)實。尤其是民事上“下落不明滿四年”即司宣告死亡，但如果用到違法所得沒收程序認定“死亡”就不合適，因為犯罪嫌疑人、被告人逃匿就是希望辦案機關無法追蹤到其下落，實踐中大量外逃人員就是處于下落不明多年的狀態(tài)。因此，這兩類民事上宣傳死亡的情形在違法所得沒收程序中均被法律明確規(guī)定為“逃匿”。所以違法所得沒收程序中的死亡事實僅限于確定的生理死亡，證據(jù)標準轉“逃匿”應更為嚴謹，需要死亡證明等證據(jù)予以證實，如果相關證據(jù)不足以證明“死亡”，則只能以下落不明認定“逃匿”。
本案中，張某欣的死亡事實發(fā)生在外國，對其死亡的查證是本案的重點和難點之一。2016年5月24 日，我國公安機關收到澳大利亞駐華大使館函告，稱張某欣于2016年5月 17 日在澳大利亞家中自殺身亡。收到函后，我國司法機關立即開展一系列調查、補證工作，明確了張某欣死亡的事實:一方面，請澳方提供張某欣死亡的相關證明材料;另一方面，我國司法機關及時將澳方提供的張某欣血液樣本，與張某欣之父張某方的血樣進行DNA比對檢測，經檢測，支持張某方是張某欣的生物學父親。通過上述國內外兩個方面證明工作，證據(jù)鏈得以完整。最終，人民法院依法認定犯罪嫌疑人張某欣已經死亡，可以啟動違法所得沒收程序。
3.相關當事人的訴訟權利不同
根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第六百一十八條的規(guī)定，逃匿型的違法所得沒收案件中，犯罪嫌疑人、被告人因逃避刑事追訴而在一般情況下是被剝奪了委托代理人參加訴訟的資格的，除非違法所得或者其他涉案財產在境外，且所在地國 (區(qū)) 主管機關明確提出意見予以支持，人民法院考慮判后執(zhí)行合作等因素才會決定是否準許。但是，死亡型違法所得沒收案件可以由犯罪嫌疑人、被告人的近親屬代為參加或者委托代理人參加訴訟。因為在死亡型的案件中，犯罪嫌疑人、被告人因死亡客觀不能到庭，而非主觀上逃避追訴，為最大限度保障其相關權利，應準許其近親屬為其委托訴訟代理人代為行使訴權。本案中，犯罪嫌疑人張某欣的弟弟張某某申請參加訴訟，不僅說明了本案涉案財產與自身的關系并代表張某欣的利益提出了“如果屬于張某欣的個人或家庭合法財產,希望法院依法返還”的意見。
(三)關于本案對公告的創(chuàng)新適用
公告是違法所得沒收案件審理的必經程序，公告除了具有送達犯罪嫌疑人、被告人功能外，還有發(fā)現(xiàn)利害關系人、公示催告利害關系人申請參加訴訟、主張權利的功能，是人民法院開庭前最重要的工作之一根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第六百二十四條規(guī)定，公告應當載明以下內容:(1) 案由、案件來源:(2)犯罪嫌疑人、被告人的基本情況;(3)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事實:(4)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通緝、脫逃、下落不明、死亡的情況:(5)申請沒收的財產的種類、數(shù)量價值、所在地以及已查封、扣押、凍結財產的清單和相關法律手續(xù)(6)申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產的相關事實:(7)申請沒收的理由和法律依據(jù):(8)利害關系人申請參加訴訟的期限、方式以及未按照該期限、方式申請參加訴訟可能承擔的不利法律后果，(9) 其他應當公告的情況。上述規(guī)定，沒有明確公告能否一并公布開庭時間。有觀點認為，公告不應同時公布開庭日期，理由是:公告的主要目的在于發(fā)現(xiàn)和催告利害關系人，確定利害關系人后人民法院才可以確定開庭事宜并將開庭通知在開庭審理三日前送達，受送達人在境外的，至遲在開庭審理三十日以前送達。如果把兩者合并，則可能使利害關系人沒有足夠的應訴時間。例如，境外的利害關系人在公告期最后一天才收到公告，可是開庭日期定在了公告后一周，則縮短了利害關系人的法定應訴期。
對此，我們認為，首先，公告是一種擬制送達方式。六個月公告期已經給予利害關系人足夠的時間，利害關系人可以在這個期間的任何時候申請參加訴訟并進行應訴準備，因利害關系人在獲悉公告內容的同明確知道開庭日期，一般都有足夠的應訴準備時間，即使如此，公告”滿后，法院仍然會根據(jù)公告后的應訴情況再預留足夠的應訴準備時間且在開庭前任何時候，參加訴訟的當事人提出延期開庭申請的，法院會參照法律的一般規(guī)定審查申請事由，即在公布開庭日期后可以視情作出延期審理的決定。其次，從立法上看，刑事訴訟法和相關司法解釋件文件尚不完善，目前沒有規(guī)定公告能否一并公布開庭時間。在法律尚未作出明確規(guī)定的情況下，依據(jù)上述規(guī)定第9項“其他應當公告的情況的規(guī)定，在公告中一并載明開庭日期是符合立法本意精神的，亦符合司法規(guī)律。最后，從效率上講，一次公告解決兩項工作，能大大提升訴談效率，節(jié)約司法成本，實現(xiàn)以最快速度確權，恢復被侵害的財產權屬。同時，在實踐中也會考慮案件的不同情況。本案中，多名利害關系人在境外，與國內親屬保持密切聯(lián)系，有條件第一時間獲悉公告內容亦有足夠時間考慮是否回國參與訴訟，公告中一并公布開庭時間不會對其訴訟權利產生不利影響。本案是違法所得沒收程序確立以來第一個在送達公告中公布開庭時間的違法所得沒收案件，這一嘗試已經被證明是成功可行的，為張某欣貪污違法所得沒收案順利、依法、及時審結奠定了重要基礎。在案件的開庭、宣判環(huán)節(jié)，利害關系人均未對此提出異議宣判后亦未上訴、申訴。
(撰稿:最高人民法院刑二庭曹吳清
審編:最高人民法院刑二庭 逄錦溫)
