刑事審判參考（2022年第1輯，總第131輯）
[第1468號(hào)]張某欣貪污違法所得沒收案--對(duì)外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序的相關(guān)法律問題
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二、主要問題
對(duì)外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序應(yīng)注意哪些法律問題?
三、裁判理由
張某欣貪污違法所得沒收案，不僅是我國第一個(gè)向境外申請(qǐng)?jiān)V前保全的違法所得沒收案件，也是我國第一個(gè)對(duì)外逃后死亡的犯罪嫌疑人適用違法所得沒收程序的案件，還是第一個(gè)在送達(dá)公告中公布開庭時(shí)間的違法所得沒收案件，相關(guān)法律適用方面的做法和探索值得總結(jié)。
(一)關(guān)于訴前保全工作
違法所得沒收程序不同于刑事訴訟普通程序，其解決的是在案財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬問題，沒有在案財(cái)產(chǎn)這一對(duì)象，則無啟動(dòng)該程序的意義。因此，刑事訴訟法對(duì)違法所得沒收程序規(guī)定的基本前提是“依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的”，檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)列明申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)所在及查封、扣押、凍結(jié)情況。如果財(cái)產(chǎn)已經(jīng)滅失或者所在不明，人民法院無法裁定沒收，所以訴前保全工作在違法所得沒收程序中意義重大，尤其是涉案財(cái)產(chǎn)在境外或者處于隨時(shí)可能滅失或被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)。本案犯罪嫌疑人張某欣涉嫌貪污的數(shù)額巨大，主要分兩部分:一部分是價(jià)值數(shù)億元的公司股權(quán):另一部分是張某欣在外逃前就已經(jīng)轉(zhuǎn)移到境外妻女名下的巨額財(cái)產(chǎn)。如何實(shí)現(xiàn)有效的查封、凍結(jié)，是本案啟動(dòng)違法所得沒收程序必須首先解決的問題。
涉案公司股權(quán)，不僅價(jià)值數(shù)億元，而且屬于國有資產(chǎn)。但涉案公司有外資股東，國有股權(quán)存在被轉(zhuǎn)移的重大風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)這一情況，辦案機(jī)關(guān)通過及時(shí)固定證據(jù)、查封交易并由青島市國資委委托青島飲料集團(tuán)托管，防止公司股權(quán)被轉(zhuǎn)移，并維持了公司此后多年的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，直至2022年涉案股權(quán)正式經(jīng)法院沒收歸還國有，確保了國有資產(chǎn)的保值增值這充分說明訴前保全工作不僅對(duì)違法所得沒收程序的順利啟動(dòng)意義重大還有利于保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值、實(shí)現(xiàn)挽回國家損失的實(shí)質(zhì)意義。
對(duì)本案更大的挑戰(zhàn)是對(duì)張某欣轉(zhuǎn)移到澳大利亞的巨額涉案財(cái)產(chǎn)的處理。想要實(shí)現(xiàn)對(duì)境外財(cái)產(chǎn)的查封凍結(jié)以順利啟動(dòng)沒收申請(qǐng)，除了良好的國際協(xié)助合作關(guān)系，更需要法治化的事實(shí)和證據(jù)支撐，在法律層面明確查封凍結(jié)的對(duì)象，即請(qǐng)求查封凍結(jié)的是什么財(cái)產(chǎn)，并提供足以說服被請(qǐng)求國的證據(jù)。本案中，張某欣并非直接將違法所得轉(zhuǎn)移到澳大利亞，而是通過中國香港轉(zhuǎn)移。調(diào)查人員發(fā)揮主觀能動(dòng)性，一方面利用香港相關(guān)經(jīng)手人赴大陸工作生活期間開展取證工作，另一方面加大與澳大利亞的調(diào)查取證合作，完善證據(jù)鏈。2017 年 10月 26日，青島市中級(jí)人民法院應(yīng)青島市人民檢察院的凍結(jié)申請(qǐng)，經(jīng)過大量的梳理比對(duì)工作，最終梳理出大陸 (書證) -香港 (證言) 一澳大利亞 (書證) 之間的賬戶和轉(zhuǎn)賬金額的對(duì)應(yīng)性，作出 (2017)魯 02 刑他1號(hào)刑事裁定，裁定凍結(jié)犯罪嫌疑人張某欣妻子王某君、女兒張某琦在澳大利亞的相關(guān)銀行賬戶及張某欣轉(zhuǎn)移至澳大利亞的其他違法所得，并據(jù)此向澳大利亞發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行刑事裁定書請(qǐng)求函》。這是我國第一個(gè)向境外申請(qǐng)?jiān)V前保全的刑事裁定和協(xié)助請(qǐng)求，并在后續(xù)陸續(xù)發(fā)現(xiàn)并獲得澳大利亞協(xié)助查封、凍結(jié)本案其他違法所得及涉案財(cái)產(chǎn)，不僅為中澳刑事司法協(xié)助合作提供了有益參考，也為本案最終的順利審判以及后續(xù)執(zhí)行追贓奠定了良好的基礎(chǔ)。
(二)關(guān)于“逃匿”或“死亡”啟動(dòng)事由的抉擇
2014年11月4日，張某欣逃匿境外;2015年3月25日，公安機(jī)根據(jù)當(dāng)時(shí)掌握的證據(jù)材料，對(duì)其以涉嫌犯虛開發(fā)票罪立案?jìng)刹?同年月11日被國際刑警組織發(fā)布紅色通報(bào)。此時(shí)，本案能否啟動(dòng)違法所得收程序?
答案是否定的。2012 年刑事訴訟法增設(shè)違法所得沒收程序，規(guī)定“對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)?！北景傅膯栴}就是，這里的“等”能否包含虛開發(fā)票罪。雖然當(dāng)時(shí)對(duì)該問題尚無細(xì)化的司法解釋（① 2017.年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》 以列舉的方式明確了“等”的罪名范圍，2021 年《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》 的解釋》進(jìn)一步擴(kuò)大了違法所得沒收程序的罪名圍，但均限于列舉，沒有兜底項(xiàng)，司法適用時(shí)不能隨意擴(kuò)大范圍。），但立法的原意是明確的，違法所得沒收程序是犯罪嫌疑人、被告人缺席的特別程序需要嚴(yán)格限定適用范圍，這個(gè)“等”雖不是“等內(nèi)等”，但也不能無限擴(kuò)張，只有和貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪同等重大的，侵害國家和人民利益，并且容易導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)外流或犯罪嫌疑人外逃等，需要開展國際追逃追贓的嚴(yán)重犯罪，才可能考慮納入啟動(dòng)違法所得沒收程序的罪名范圍虛開發(fā)票罪不屬于這一罪名范圍。
隨著取證工作的深人，人民檢察院于2016年4月14日對(duì)張某欣以涉嫌犯貪污罪立案?jìng)刹?。此時(shí)，案件屬于啟動(dòng)違法所得沒收程序的罪名范圍。但張某欣于2016年5月17 日在澳大利亞自殺身亡。此時(shí)，本案應(yīng)啟動(dòng)外逃型還是死亡型違法所得沒收程序?案件辦理初期，有觀點(diǎn)認(rèn)為符合啟動(dòng)條件即可，不必細(xì)分啟動(dòng)情形。
這種觀點(diǎn)有失偏頗。根據(jù)啟動(dòng)違法所得沒收程序的不同情形，我們將其分為外逃型和死亡型兩類，而這兩類案件的辦理至少存在以下三個(gè)方面重大差異。
1依據(jù)的法律條款不同
不細(xì)分啟動(dòng)的事由將會(huì)面臨不知依據(jù)何法律條款進(jìn)行裁判、引錯(cuò)法律條款等困境。如果以逃匿事由啟動(dòng)違法所得沒收程序，則應(yīng)依據(jù)并在裁判文書中引用《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》)第六百零九條、第六百一十條的規(guī)定（檢察機(jī)關(guān)于 2021年6月9日向人民法院提起沒收違法所得申請(qǐng)，故適用2021 年新解釋），審查是否屬于罪名范圍、是否屬于重大犯罪案件等。本案中，啟動(dòng)程序前張某欣已經(jīng)死亡，如果再引用這些條款，顯然不符合客觀事實(shí)。因此，本案應(yīng)以死亡事由啟動(dòng)違法所得沒收程序，依據(jù)的是《刑事訴訟法解釋》第六百一十一條的規(guī)定，審查犯罪嫌疑人是否死亡依照刑法規(guī)定是否有應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，而不需要審查所涉罪名是否符合啟動(dòng)程序的條件。
2.相應(yīng)的證據(jù)審查內(nèi)容不同
“死亡”和“逃匿”屬于不同的狀態(tài)。犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，還有歸案的可能，換言之，啟動(dòng)違法所得沒收程序不是唯一選擇;而在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情況下，不可能啟動(dòng)普通刑事訴訟程序，也就意味著啟動(dòng)違法所得沒收程序成了刑事訴訟程序中及時(shí)恢復(fù)違法所得合法權(quán)屬的唯一途徑。相應(yīng)地，審查“死亡”事實(shí)和“逃匿”事實(shí)的證明內(nèi)容不同。逃匿可以推定，甚至只是一種概念。一般認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)只要證明經(jīng)特定抓捕手續(xù)一定時(shí)間后仍無法追蹤、抓捕嫌疑人、被告人歸案即可認(rèn)定“逃匿”，不論其實(shí)際上是否處于“逃”或“匿”的狀態(tài)（李華波貪污案中，啟動(dòng)違法所得沒收程序時(shí)，李華波已在新加坡服刑，并表示愿意回國下同。即其實(shí)際上既不是處于“逃”的狀態(tài)，也不是處于“匿”的狀態(tài)，但我們認(rèn)為只要符合對(duì)犯罪分子發(fā)布通報(bào)已經(jīng)超過一年仍未到案這一條件，即可認(rèn)定“逃匿”）。但違法所得沒收程序中的“死亡”僅指生理死亡，是明確限定的事實(shí)狀態(tài)，不包括民事法律中“下落不明滿四年”或“因意外事件，下不明滿二年”這兩類宣告死亡的情形。宣告死亡是利害關(guān)系人向人民院申請(qǐng)宣告其死亡，但在違法所得沒收案件中，該程序的啟動(dòng)往往直影響利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)性利益，由利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)宣告犯嫌疑人、被告人死亡不大現(xiàn)實(shí)。尤其是民事上“下落不明滿四年”即司宣告死亡，但如果用到違法所得沒收程序認(rèn)定“死亡”就不合適，因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒颂幽渚褪窍Ｍk案機(jī)關(guān)無法追蹤到其下落，實(shí)踐中大量外逃人員就是處于下落不明多年的狀態(tài)。因此，這兩類民事上宣傳死亡的情形在違法所得沒收程序中均被法律明確規(guī)定為“逃匿”。所以違法所得沒收程序中的死亡事實(shí)僅限于確定的生理死亡，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)“逃匿”應(yīng)更為嚴(yán)謹(jǐn)，需要死亡證明等證據(jù)予以證實(shí)，如果相關(guān)證據(jù)不足以證明“死亡”，則只能以下落不明認(rèn)定“逃匿”。
本案中，張某欣的死亡事實(shí)發(fā)生在外國，對(duì)其死亡的查證是本案的重點(diǎn)和難點(diǎn)之一。2016年5月24 日，我國公安機(jī)關(guān)收到澳大利亞駐華大使館函告，稱張某欣于2016年5月 17 日在澳大利亞家中自殺身亡。收到函后，我國司法機(jī)關(guān)立即開展一系列調(diào)查、補(bǔ)證工作，明確了張某欣死亡的事實(shí):一方面，請(qǐng)澳方提供張某欣死亡的相關(guān)證明材料;另一方面，我國司法機(jī)關(guān)及時(shí)將澳方提供的張某欣血液樣本，與張某欣之父張某方的血樣進(jìn)行DNA比對(duì)檢測(cè)，經(jīng)檢測(cè)，支持張某方是張某欣的生物學(xué)父親。通過上述國內(nèi)外兩個(gè)方面證明工作，證據(jù)鏈得以完整。最終，人民法院依法認(rèn)定犯罪嫌疑人張某欣已經(jīng)死亡，可以啟動(dòng)違法所得沒收程序。
3.相關(guān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利不同
根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第六百一十八條的規(guī)定，逃匿型的違法所得沒收案件中，犯罪嫌疑人、被告人因逃避刑事追訴而在一般情況下是被剝奪了委托代理人參加訴訟的資格的，除非違法所得或者其他涉案財(cái)產(chǎn)在境外，且所在地國 (區(qū)) 主管機(jī)關(guān)明確提出意見予以支持，人民法院考慮判后執(zhí)行合作等因素才會(huì)決定是否準(zhǔn)許。但是，死亡型違法所得沒收案件可以由犯罪嫌疑人、被告人的近親屬代為參加或者委托代理人參加訴訟。因?yàn)樵谒劳鲂偷陌讣?，犯罪嫌疑人、被告人因死亡客觀不能到庭，而非主觀上逃避追訴，為最大限度保障其相關(guān)權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)許其近親屬為其委托訴訟代理人代為行使訴權(quán)。本案中，犯罪嫌疑人張某欣的弟弟張某某申請(qǐng)參加訴訟，不僅說明了本案涉案財(cái)產(chǎn)與自身的關(guān)系并代表張某欣的利益提出了“如果屬于張某欣的個(gè)人或家庭合法財(cái)產(chǎn),希望法院依法返還”的意見。
(三)關(guān)于本案對(duì)公告的創(chuàng)新適用
公告是違法所得沒收案件審理的必經(jīng)程序，公告除了具有送達(dá)犯罪嫌疑人、被告人功能外，還有發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人、公示催告利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟、主張權(quán)利的功能，是人民法院開庭前最重要的工作之一根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第六百二十四條規(guī)定，公告應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容:(1) 案由、案件來源:(2)犯罪嫌疑人、被告人的基本情況;(3)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事實(shí):(4)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通緝、脫逃、下落不明、死亡的情況:(5)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量?jī)r(jià)值、所在地以及已查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的清單和相關(guān)法律手續(xù)(6)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的相關(guān)事實(shí):(7)申請(qǐng)沒收的理由和法律依據(jù):(8)利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的期限、方式以及未按照該期限、方式申請(qǐng)參加訴訟可能承擔(dān)的不利法律后果，(9) 其他應(yīng)當(dāng)公告的情況。上述規(guī)定，沒有明確公告能否一并公布開庭時(shí)間。有觀點(diǎn)認(rèn)為，公告不應(yīng)同時(shí)公布開庭日期，理由是:公告的主要目的在于發(fā)現(xiàn)和催告利害關(guān)系人，確定利害關(guān)系人后人民法院才可以確定開庭事宜并將開庭通知在開庭審理三日前送達(dá)，受送達(dá)人在境外的，至遲在開庭審理三十日以前送達(dá)。如果把兩者合并，則可能使利害關(guān)系人沒有足夠的應(yīng)訴時(shí)間。例如，境外的利害關(guān)系人在公告期最后一天才收到公告，可是開庭日期定在了公告后一周，則縮短了利害關(guān)系人的法定應(yīng)訴期。
對(duì)此，我們認(rèn)為，首先，公告是一種擬制送達(dá)方式。六個(gè)月公告期已經(jīng)給予利害關(guān)系人足夠的時(shí)間，利害關(guān)系人可以在這個(gè)期間的任何時(shí)候申請(qǐng)參加訴訟并進(jìn)行應(yīng)訴準(zhǔn)備，因利害關(guān)系人在獲悉公告內(nèi)容的同明確知道開庭日期，一般都有足夠的應(yīng)訴準(zhǔn)備時(shí)間，即使如此，公告”滿后，法院仍然會(huì)根據(jù)公告后的應(yīng)訴情況再預(yù)留足夠的應(yīng)訴準(zhǔn)備時(shí)間且在開庭前任何時(shí)候，參加訴訟的當(dāng)事人提出延期開庭申請(qǐng)的，法院會(huì)參照法律的一般規(guī)定審查申請(qǐng)事由，即在公布開庭日期后可以視情作出延期審理的決定。其次，從立法上看，刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋件文件尚不完善，目前沒有規(guī)定公告能否一并公布開庭時(shí)間。在法律尚未作出明確規(guī)定的情況下，依據(jù)上述規(guī)定第9項(xiàng)“其他應(yīng)當(dāng)公告的情況的規(guī)定，在公告中一并載明開庭日期是符合立法本意精神的，亦符合司法規(guī)律。最后，從效率上講，一次公告解決兩項(xiàng)工作，能大大提升訴談效率，節(jié)約司法成本，實(shí)現(xiàn)以最快速度確權(quán)，恢復(fù)被侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬。同時(shí)，在實(shí)踐中也會(huì)考慮案件的不同情況。本案中，多名利害關(guān)系人在境外，與國內(nèi)親屬保持密切聯(lián)系，有條件第一時(shí)間獲悉公告內(nèi)容亦有足夠時(shí)間考慮是否回國參與訴訟，公告中一并公布開庭時(shí)間不會(huì)對(duì)其訴訟權(quán)利產(chǎn)生不利影響。本案是違法所得沒收程序確立以來第一個(gè)在送達(dá)公告中公布開庭時(shí)間的違法所得沒收案件，這一嘗試已經(jīng)被證明是成功可行的，為張某欣貪污違法所得沒收案順利、依法、及時(shí)審結(jié)奠定了重要基礎(chǔ)。在案件的開庭、宣判環(huán)節(jié)，利害關(guān)系人均未對(duì)此提出異議宣判后亦未上訴、申訴。
(撰稿:最高人民法院刑二庭曹吳清
審編:最高人民法院刑二庭 逄錦溫)
