刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1421號】 何某1等人詐騙案?-利用傳銷性質(zhì)組織實施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的犯罪數(shù)額如何認定
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一、主要問題
各被告人實施詐騙犯罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認定？
二、裁判理由
本案在審理過程中， 對各被告人實施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的行為構(gòu)成刑法上的詐騙罪并無異議，但對影響各被告人定罪及刑事責(zé)任問題的犯罪數(shù)額如何認定存在不同意見：
一種觀點認為，應(yīng)以被告人參與或獨立作案的數(shù)額認定；
另一種觀點認為， 應(yīng)以被告人參與期間團伙總體的犯罪數(shù)額作為其個人的犯罪數(shù)額。
我們同意第二種觀點。具體分析如下：
(一)本案屬于集團犯罪
刑法第二十六條第二款規(guī)定， 三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織， 是犯罪集團。集團犯罪是指由犯罪集團實施的犯罪。不同犯罪集團相關(guān)特征的顯性程度有所不同， 具體可以從組織性、人員數(shù)量、犯罪手段以及團伙意志 等方面對集團犯罪進行分析。
就本案而言，集團犯罪的特征較為明顯。(1)組織性方面，該團伙分總經(jīng)理、 經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級別， 業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)由主管進行管理， 生活由窩點主任負責(zé)，并統(tǒng)一購買生活必備用品，對入伙成員收繳其個人手機、 身份證、銀行卡， 發(fā)放作案用手機， 為新入伙成員進行詐騙方法的學(xué)習(xí)培訓(xùn)， 俗稱“開上線會”，安排 3 至 4 人一組， 通過組內(nèi)員工傳幫教方式互相研究、學(xué)習(xí)詐騙方法，對新人伙但不愿意入伙的人員，安排專門人員 24 小時跟隨，迫使其交 納入伙費等。(2) 人員數(shù)量方面，該團伙在江西省宜春市設(shè)有數(shù)十個窩點，每 個窩點約 20 個業(yè)務(wù)員。本案的辦理中， 偵查機關(guān)一次性抓獲了 60 余名犯罪嫌疑人。(3) 犯罪手段方面，該團伙的犯罪手段表現(xiàn)為騙人入伙和交友詐騙兩個階段，騙人入伙主要采取介紹工作等方式，將人騙至窩點，強迫收取 2900 元入伙費；交友詐騙主要通過冒充異性獲取被害人信任， 與被害人交友， 繼而索要話費、 路費、生活費、救濟費等。(4) 團伙意志方面，該團伙犯罪意志集中，犯罪目的明確、穩(wěn)定，就是通過傳銷和交友兩種方式騙取錢財。
綜合以上特征， 可以明顯看出， 本案主要犯罪分子通過公司化運作， 招募并控制多人， 以傳銷和交友詐騙兩套手段， 形成了與實施犯罪相關(guān)的嚴(yán)格、成熟的規(guī)程， 符合集團犯罪的特征。
(二)集團成員犯罪數(shù)額的確定
1.本案犯罪集團成員的犯罪行為存在一定程度的交叉， 傳統(tǒng)的犯罪數(shù)額認定方式 適用起來較為困難
實踐中， 犯罪集團成員的作案方式五花八門。常見的有統(tǒng)合分工式作案、流水線式作案、幫派式作案等。統(tǒng)合分工式作案比如電商代運營合同詐騙案件， 集團內(nèi)部分廣告部、銷售部、售后部等部門， 這些部門互相分工， 共同實施合同詐騙行為。流水線式作案如招聘詐騙案，犯罪嫌疑人通過通訊軟件組織形成詐騙集團， 由“外宣”發(fā)布虛假兼職招聘信息， 通過“客服”以話術(shù)詐騙受害人， 讓受害人交納會員費、入職費等費用， 再通過“后臺組”以培訓(xùn)費、退培訓(xùn)費押金等名義繼續(xù)實 施詐騙。幫派式作案主要存在于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織類的犯罪中。 本案中， 犯罪集團成員的作案方式是一種交叉組合兼獨立的作案方式。一開始集 團成員之間采取的是組合兼獨立的方式作案。 3 至 4 人組成一個小組， 小組成員 既獨立實施交友詐騙， 騙取網(wǎng)友的錢財， 又按照“劇本”“打技巧”共同實施交友詐 騙，在“打技巧”時， 偶爾會讓小組外的成員幫忙扮演角色。后犯罪集團為逃避打 擊， 升級了作案手段， 采取了交叉組合兼獨立的作案方式。仍然是 3 至 4 人組成 一個小組實施詐騙， 不同的是， 小組成員經(jīng)常流動， 從一個窩點變換到另一個窩點， 同時經(jīng)常更換作案人員作案用的手機或手機微信賬號， 小組成員之間也經(jīng)常進行人員變換。這種情形給司法機關(guān)認定某一被告人直接實施的犯罪數(shù)額帶來了極大的困難。由于部分被告人有變換窩點情況， 不能按照窩點認定犯罪數(shù)額； 由于被告人之間交叉使用手機或微信賬號， 也不能根據(jù)手機賬號對應(yīng)被告人作案數(shù)額； 由于被告人既有獨立實施交友詐騙， 也有組合實施交友詐騙， 也不能籠統(tǒng)地對被告人分區(qū)按小組認定犯罪數(shù)額。以上犯罪數(shù)額的認定困難， 使得司法實踐亟須一種既符合刑法理論和法律規(guī)定， 又相對而言具備可操作性的犯罪數(shù)額認定方式。
2.通過確立集團犯罪的成員均構(gòu)成犯罪的基本原則， 將成員參與期間集團的犯罪數(shù)額作為認定成員犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)
一般團伙犯罪具有臨時性、組織松散性特征， 如聚眾斗毆罪與聚眾擾亂公共場所秩序罪， 犯罪嫌疑人之間雖然結(jié)伙， 有的還進行了一定的組織預(yù)謀， 但是該類犯罪總體上能夠以主、從犯的共同犯罪原理予以認定。而集團犯罪是在集團首腦領(lǐng)導(dǎo)下， 基于類似公司制或幫會制的規(guī)章制度， 為了明確的犯罪目的， 聚攏一幫犯罪人員， 按照專業(yè)的分工實施犯罪。隨著集團犯罪案件的多發(fā)， 尤其是網(wǎng)絡(luò)集團犯罪案件的劇增， 有必要重視集團成員之間有機統(tǒng)一體、共同體特征。從犯罪構(gòu)成的角度而言， 集團犯罪的成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪。同樣， 在認定集團成員具體的刑事責(zé)任時， 尤其是犯罪客觀方面的犯罪數(shù)額時， 也應(yīng)將整個犯罪集團視為一個整 體，逐一查實受整個犯罪集團詐騙的被害人情況及被騙財產(chǎn)數(shù)額， 以此作為集團構(gòu)成犯罪的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上， 再認定各被告人在集團犯罪中的主犯、從犯地位， 對各個被告人進行量刑上的個別評價。
本案中， 各被告人的行為均屬于集團犯罪的一部分， 各被告人均直接實施對被害人的詐騙行為， 可以將集團犯罪數(shù)額作為認定各被告人的犯罪數(shù)額。由于不同被告人加入集團的時間不同， 故應(yīng)以各被告人加入集團的時間作為起算點，分別計算各被告人加入集團后集團總的犯罪數(shù)額。對于中途退出的普通集團成員， 原則上犯罪數(shù)額計算至其退出時點， 因為后續(xù)集團的犯罪與其參與行為無刑法上的因果關(guān)系， 對于中途退出的集團骨干成員， 因為骨干成員的參與行為， 其危害后果能夠繼續(xù)延伸， 故除非其采取措施盡力消除其行為對犯罪集團的影響和作用， 如及時向公安機關(guān)報警等，否則犯罪數(shù)額不計算至其退出時點。
同時，為解決個別參與人員參與時間較短、犯罪數(shù)額畸高的問題， 在司法實踐中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：一是貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對于參與時間明顯較短的， 我們認為其產(chǎn)生犯罪的主觀故意尚未形成， 一般不認定犯罪。比如本案中的參與人員大多是被以介紹工作等借口騙至犯罪集團之中， 一開始主觀上對進行交友詐騙持反對態(tài)度， 甚至個別人員反對的意愿十分強烈， 在獲得一定的機會之后， 便逃離了犯罪集團。因此， 在認定參與人員均構(gòu)成犯罪的時候， 應(yīng)排除參與時間較短，主觀故意尚不明確的參與人員。二是注意結(jié)合參與人員直接實施詐騙行為進行評價。對于未直接實施詐騙(如“公司”行政人員) ，或直接實施詐騙數(shù)額較小、 行為較少的參與人員，應(yīng)當(dāng)認定為從犯，對其從輕、減輕或者免除處罰。
(撰稿：浙江省樂清市人民檢察院胡公樞；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
