刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1380號(hào)］張某1、張某2虛假訴訟案-虛假訴訟犯罪案件中如何正確適用從舊兼從輕原則
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二、主要問題
在虛假訴訟犯罪案件處理中，應(yīng)當(dāng)如何正確適用從舊兼從輕原則？
三、裁判理由
（一）從舊兼從輕原則的含義
從舊兼從輕原則是解決法律規(guī)范選擇、確定法律溯及力的基本原則，是刑法中罪刑法定原則的具體體現(xiàn)，已被世界上大多數(shù)國家和地區(qū)采用。我國《刑法》第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！睆亩诹⒎ㄉ洗_立了從舊兼從輕原則。
根據(jù)通行理論，刑法中的從舊兼從輕，是指對(duì)于發(fā)生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判決的行為，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)舊法的規(guī)定內(nèi)容確定行為人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但是，如果適用新法對(duì)行為人更為有利的，則應(yīng)當(dāng)適用新法的相關(guān)規(guī)定確定其刑事責(zé)任。從舊兼從輕原則的具體內(nèi)容主要包括以下兩個(gè)方面：第一，“從舊”，即涉及新舊法律的選擇問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用舊法。以新法的頒布時(shí)間為界限，在這一時(shí)間點(diǎn)之前發(fā)生的行為，如果當(dāng)時(shí)的《刑法》明確規(guī)定此行為不構(gòu)成犯罪，而新修訂的《刑法》認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪的，依據(jù)新法不溯及既往的原則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)舊法的規(guī)定不追究行為人的刑事責(zé)任，這種情況下，新法不具有溯及力。如果當(dāng)時(shí)的《刑法》和新修訂的《刑法》均規(guī)定此行為構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)結(jié)合“從輕”的原則要求進(jìn)行規(guī)范選擇。第二，“從輕”，即優(yōu)先適用處刑較輕的法律。仍然以新法的頒布時(shí)間為界限，對(duì)于發(fā)生在新《刑法》施行以前的行為，如果舊《刑法》認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，但是新修訂的《刑法》認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較輕的，從有利于被追訴人的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)采用新《刑法》的規(guī)定確定其刑事責(zé)任，這種情況下，新法具有溯及力。在上述兩個(gè)方面內(nèi)容中，從舊是原則，從輕是例外，最終選擇適用的刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)是行為實(shí)施時(shí)有效的刑法規(guī)范或者對(duì)行為人最為有利的刑法規(guī)范。堅(jiān)持從舊兼從輕原則，有利于維護(hù)法律權(quán)威，實(shí)現(xiàn)立法目的和保護(hù)被追訴人合法權(quán)益，較好地解決司法實(shí)踐中存在的問題。
由上述分析可以看出，從舊兼從輕原則的適用對(duì)象是行為，從理論上講，其適用對(duì)象可分為狹義和廣義兩個(gè)層面。具體而言，狹義的適用對(duì)象是指未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，且這一行為發(fā)生在新的刑法生效之前；廣義的適用對(duì)象既包括未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，也包括已經(jīng)判決生效和正處于服刑階段的行為。鑒于刑事判決的既判力直接影響公民對(duì)法律的信賴程度，關(guān)系司法權(quán)威，我國《刑法》采用的是狹義的適用對(duì)象?！缎谭ā返谑l第二款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”
虛假訴訟罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增設(shè)的罪名。本案被告人張某1、張某22015年五六月以虛構(gòu)建設(shè)工程施工合同、制造金意來公司拖欠張某2工程款的假象等方式捏造事實(shí)并提起民事訴訟，臨海市人民法院于同年8月20日依據(jù)上述捏造的事實(shí)作出民事調(diào)解書，二被告人實(shí)施的以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人張某1、張某22016年3月和4月相繼被抓獲歸案，后被交付審判，本案屬于典型的行為發(fā)生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判決的情形，需要正確適用從舊兼從輕原則，依法確定二被告人的刑事責(zé)任。
（二）如何在虛假訴訟犯罪案件中正確適用從舊兼從輕原則
被告人張某1、張某2實(shí)施以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為時(shí)，《刑法》中并無虛假訴訟罪這一罪名。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)分析二被告人的行為是否符合《刑法》規(guī)定的其他犯罪的構(gòu)成要件，不能簡單地以《刑法》中未規(guī)定虛假訴訟罪為由，認(rèn)定二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
首先，被告人張某1的行為符合妨害作證罪的構(gòu)成要件。妨害作證罪，是指采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。妨害作證罪是舉動(dòng)犯，只要實(shí)施了妨害作證行為，均可能構(gòu)成本罪。妨害作證行為既可以發(fā)生在民事案件中，也可以發(fā)生在刑事案件、經(jīng)濟(jì)案件和行政案件中。妨害作證行為既可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)過程中，也可以發(fā)生在當(dāng)事人或者公訴機(jī)關(guān)提起訴訟以前，行為人在提起訴訟以前實(shí)施妨害作證行為的，同樣會(huì)影響即將進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，妨害司法機(jī)關(guān)的正常訴訟活動(dòng)，與在訴訟過程中實(shí)施妨害作證行為的社會(huì)危害性并不存在本質(zhì)區(qū)別。張某1為達(dá)到虛構(gòu)建筑工程優(yōu)先受償權(quán)、逃避人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的目的，指使被告人張某2作偽證，偽造建筑工程施工合同，捏造虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和民事糾紛，并以偽造的證據(jù)為依據(jù)向人民法院提起民事訴訟，行為符合妨害作證罪的構(gòu)成要件。
其次，被告人張某2的行為符合幫助偽造證據(jù)罪的構(gòu)成要件?！缎谭ā返谌倭闫邨l第二款規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)屬于選擇性罪名，其中，幫助偽造證據(jù)罪，是指幫助訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪中的當(dāng)事人范圍較廣，既包括刑事訴訟中的被害人、自訴人、
犯罪嫌疑人、被告人和附帶民事訴訟原告人，也包括民事訴訟中的原告、被告、共同訴訟人、第三人，以及行政訴訟中的原告、被告，等等。所謂偽造證據(jù)，是指憑空捏造實(shí)際根本不存在的證據(jù)，或者對(duì)現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行篡改、歪曲、加工、整理使其脫離事實(shí)真相的行為。幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能構(gòu)成本罪；所謂情節(jié)嚴(yán)重，主要是指行為人犯罪動(dòng)機(jī)卑劣、多次幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)、幫助重大案件當(dāng)事人偽造證據(jù)、因?qū)嵤椭鷤卧熳C據(jù)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)無法正常進(jìn)行或者中止，以及導(dǎo)致錯(cuò)案錯(cuò)判、造成惡劣影響等情形。張某2幫助民事訴訟中的被告張某1在虛構(gòu)的建筑工程施工合同上以承包人的身份簽字，偽造重要證據(jù)并據(jù)以提起民事訴訟，導(dǎo)致人民法院基于該證據(jù)出具民事調(diào)解書，嚴(yán)重影響農(nóng)行臨海支行訴金意來公司借款糾紛一案民事判決的正常執(zhí)行，已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，行為符合幫助偽造證據(jù)罪的構(gòu)成要件。
在認(rèn)定被告人張某1、張某2的行為依照行為時(shí)法構(gòu)成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪、根據(jù)裁判時(shí)法構(gòu)成虛假訴訟罪的情況下，需要根據(jù)從舊兼從輕原則，選擇適用刑法規(guī)范確定其刑事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）＞時(shí)間效力問題的解釋》第七條規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。但是，根據(jù)修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定。”上述規(guī)定是從舊兼從輕原則在虛假訴訟犯罪案件處理過程中的具體體現(xiàn)。但是，如何正確理解《刑法》第十二條和該解釋第七條規(guī)定中的“處刑較輕”，理論和實(shí)踐中仍然存在不同理解：第一種意見認(rèn)為，“處刑較輕”是指可能判處的實(shí)際刑罰較輕；第二種意見認(rèn)為，“處刑較輕”是指刑法規(guī)定的法定刑較輕。本案中，二審出庭檢察員建議改判二被告人分別構(gòu)成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑，不并處罰金，明顯采納了第一種意見。
我們贊同第二種意見。這里涉及的主要問題在于，“處刑較輕”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是法定刑還是宣告刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》（以下簡稱《問題解釋》）第一條規(guī)定：“刑法第十二條規(guī)定的“處刑較輕”，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”據(jù)此，確定兩個(gè)以上罪名的刑罰輕重，判斷標(biāo)準(zhǔn)是《刑法》針對(duì)各個(gè)罪名規(guī)定的法定刑，而非人民法院判決確定的宣告刑。如果《刑法》規(guī)定的某一罪名的法定刑比另一罪名的法定刑輕，即使人民法院判決最終確定的宣告刑由于存在附加刑而對(duì)被告人更為不利，也不能認(rèn)定法定刑較輕的罪名屬于重罪。具體判斷過程中，應(yīng)當(dāng)首先比較不同罪名的主刑，主刑相同的，再比較附加刑。
本案涉及的比較對(duì)象為妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和虛假訴訟罪。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，幫助偽造證據(jù)罪僅有三年以下有期徒刑或者拘役一個(gè)法定刑幅度，而妨害作證罪和虛假訴訟罪各有兩個(gè)法定刑幅度?！秵栴}解釋》第二條規(guī)定：“如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑?！备鶕?jù)在案證據(jù)，被告人張某1、張某2所犯虛假訴訟罪以及張某1所犯妨害作證罪均不屬于情節(jié)嚴(yán)重，妨害作證罪應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，虛假訴訟罪應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。根據(jù)司法解釋確定的比較方法，妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和虛假訴訟罪的法定最高刑相同，但妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪的法定最低刑均為拘役，而虛假訴訟罪的法定最低刑為管制和罰金，故虛假訴訟罪系處刑較輕的罪名。
綜上，一審、二審法院對(duì)被告人張某1、張某2均以虛假訴訟罪定罪處罰，符合從舊兼從輕原則，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑四庭 崔慧
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
