刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1369號］高某某故意傷害案-死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪案件“情節(jié)惡劣”的把握
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一、主要問題
死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪“情節(jié)惡劣”的認定，應當根據(jù)故意犯罪的動機、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷。
二、裁判依據(jù)
根據(jù)修正后刑法第五十條第一款的規(guī)定，對于被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，如果在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑。這里的“情節(jié)惡劣”該如何把握，目前尚沒有司法解釋予以規(guī)定。
有觀點認為應當與刑法其他故意犯罪條文中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”做同一理解；
也有觀點認為應當以其故意犯罪所判處的刑罰為準，凡被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，均應當執(zhí)行死刑。
我們認為，兩種觀點均存在不妥之處，理由如下：
首先，現(xiàn)行刑法分則中關于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定共有十條，其中危險駕駛罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪，虐待罪，遺棄罪，尋釁滋事罪，虐待部屬罪，遺棄傷病軍人罪，虐待俘虜罪等九個條文將“情節(jié)惡劣”規(guī)定為構成犯罪的基本條件，也就是說屬于入罪條款，針對的是故意犯罪的一般情形；另外就是強奸罪條文中“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規(guī)定。如果將“情節(jié)惡劣”理解為故意犯罪的一般情形，意味著所有的故意犯罪都屬于“情節(jié)惡劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》對死緩罪犯故意犯罪執(zhí)行死刑增加“情節(jié)惡劣”這一限制條件的意義，無疑不符合立法的原意。如果將“情節(jié)惡劣”理解為強奸罪條文中所規(guī)定的可能判處十年有期徒刑以上刑罰的嚴重情形，則死緩罪犯變更執(zhí)行死刑的條件過于嚴格，既不符合民意，也不利于刑罰執(zhí)行機關對罪犯的改造和管理。
其次，在我國刑法理論中，“情節(jié)惡劣”既包括對被告人主觀心態(tài)或人格的判斷，也包括對其客觀行為表現(xiàn)的判斷。死緩罪犯在監(jiān)獄的封閉環(huán)境中可能實施的犯罪種類有限，但也存在死緩罪犯由于脫逃或者其他原因而脫管于社會的可能性，在后一種情況下，其可能實施一般自然人為主體的大多數(shù)種類犯罪。在死緩罪犯是否變更執(zhí)行死刑的問題上，如果按其故意犯罪可能判處的刑罰搞一刀切，也不能應對實踐中千差萬別的情形。
因此，合理的做法是通過追本溯源，從“為什么對被告人緩期執(zhí)行”出發(fā)來尋找“為什么對被告人執(zhí)行死刑”的答案，換句話說，設置死緩制度的目的決定了死緩的適用條件，同樣也就決定了死緩的撤銷條件。
死緩制度設置的目的是為了減少和限制死刑，體現(xiàn)了社會主義人道精神。刑法第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”。對該規(guī)定應當從以下兩個方面理解：一方面死刑緩期執(zhí)行不是一種獨立的刑種，而是死刑的一種執(zhí)行方法，是對于本應當判處死刑的犯罪分子，考慮到其存在一定情節(jié)，因此對其死刑不予立即執(zhí)行，而是判決緩期二年執(zhí)行，予以考察，以觀后效。這就決定了死緩的適用對象仍是罪行極其嚴重的犯罪分子。另一方面，刑事責任的評價要素既包括犯罪行為的社會危害性大小，也包括犯罪人的主觀惡性和人身危險性大小。死刑適用于社會危害性極為嚴重的罪行，在判斷被告人所判處死刑是否屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情形，還要從其主觀惡性和人身危險性方面來分析，能否給其一個改過自新、重新做人的機會。因而，對于罪犯在緩期執(zhí)行期間的故意犯罪，判斷是否屬于“情節(jié)惡劣”應予執(zhí)行死刑，也應從其所犯新罪體現(xiàn)出來的主觀惡性和人身危險性來評價。在司法實踐中，判斷是否達到“情節(jié)惡劣”的程度，可以根據(jù)犯罪的動機、手段、造成的危害后果等犯罪情節(jié)，并結合罪犯在緩期執(zhí)行期間的改造、悔罪表現(xiàn)等，綜合作出判斷。具體而言：
1.從犯罪原因上看，如果死緩罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的過錯或者責任，或者說系受被害人刺激而為，則說明該罪犯主觀上并沒有積極地對抗改造；如果其出于狹隘心態(tài)而針對他人或者不特定多數(shù)人實施犯罪，并且沒有可歸責于該罪犯以外的原因，則充分說明其主觀上仍抱有仇恨社會的心態(tài)、抗拒改造。
2.從犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段節(jié)制，未造成特別嚴重后果，說明其內(nèi)心對法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行為毫無節(jié)制，受制于意外因素才被終止，或者造成特別嚴重的后果，則說明其行為不計后果，無視甚至蔑視法制，沒有再改造的可能性。
3.從死緩罪犯在緩期執(zhí)行期間的整體表現(xiàn)來看，如果其在考驗期間一貫表現(xiàn)不好，經(jīng)常有不服管教、故意違反監(jiān)規(guī)的行為，說明其主觀上具有拒絕改造的心態(tài)，認定其故意犯罪是否屬于“情節(jié)惡劣”時應當將這些情況考慮進來，從嚴對待；如果其在考驗期間一貫表現(xiàn)良好，積極接受改造，則認定其故意犯罪是否屬于情節(jié)惡劣時也應當結合其平時表現(xiàn)，從寬對待。
4.死緩罪犯新犯故意犯罪被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，可以作為判斷“情節(jié)惡劣”的重要參考，但不能一概而論，仍應結合上述三個情節(jié)予以綜合判斷。比如對于被告人出于正當防衛(wèi)的目的而實施故意殺人或者故意傷害犯罪，可能也會被判處五年以上有期徒刑，但如果絕對認定這種情況下即應執(zhí)行死刑，恐怕與社會公眾的道德價值觀念也相違背；如果死緩罪犯實施以不特定多數(shù)人為犯罪對象的故意犯罪，如實施放火、爆炸、決水、投毒等，即使因未遂僅被判處三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出該罪犯極端仇視社會的心理和反社會人格，主觀惡性和人身危險性極大，也應當判決報請最高人民法院核準死刑。
具體到本案中，從犯罪前因上看，罪犯高某某因勞動速度慢而被作為同監(jiān)罪犯的被害人多次扇耳光并辱罵，并不存在不服管教，故意違反監(jiān)規(guī)、對抗改造的問題，被害人在本案起因上存在明顯的過錯；從其犯罪表現(xiàn)上看，也是出于泄憤之舉，并非要嚴重傷害被害人；而且高某某于2014年8月7日入監(jiān)獄服刑，8月24日再犯故意傷害罪，實際接受監(jiān)獄改造時間很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，會有“不教而誅”之嫌。
綜合以上考慮，認定高某某的故意犯罪不屬于“情節(jié)惡劣”，對其不執(zhí)行死刑，是適當?shù)?
