刑事審判參考（2020年10月 總第123輯）
［第1363號］張某某等14人詐騙案-“套路貸”中犯罪數(shù)額的認定及計算方法
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二、主要問題
“套路貸”案件中犯罪數(shù)額認定及其計算方法應如何確定?
三、裁判理由
“套路貸”案件具有手段多樣，活動隱蔽的特征。犯罪分子為了規(guī)避法律，往往以“押金”“利息”“違約金”“保證金”＂服務費＂＂中介費”等各種借口，不斷制作虛高的借貸合同、銀行流水等。犯罪分子處心積慮設(shè)計的情節(jié)隱蔽性強,被害人經(jīng)常輕信犯罪分子，無從察覺，從而落入犯罪分子設(shè)計的“法律陷阱”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，“套路貸”網(wǎng)絡(luò)化成為新的趨勢，從傳統(tǒng)的普通民間借貸，演變成為網(wǎng)絡(luò)宣傳、電話宣傳、社交軟件宣傳為手段，以借貸平臺為依托，以廣大網(wǎng)民為對象的網(wǎng)絡(luò)“套路貸”。犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)上以“小額貸款公司”“P2P”“網(wǎng)絡(luò)兼職”“賺外快”等名義招徠被害人，一旦上鉤，“套路”便緊隨其后。不斷翻新的詐騙手段，愈加復雜的資金往來，都讓審判人員在審理“套路貸”案件時面臨陷入犯罪數(shù)額認定的困境。其原因既包括眾多被害人與被告人之間的關(guān)于金額的供述不一致，也包括不同被告人之間頻繁、復雜的走賬環(huán)節(jié)。本案在審理時,結(jié)合“套路貸”案件特點，對犯罪數(shù)額的認定及計算方法采取了以下方式，我們認為可為司法實踐中解決類似問題提供參考。
(一)犯罪數(shù)額的認定方法
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的巜關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)和《關(guān)于辦理”套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱(“套路貸”意見》)均明確指出:在認定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應當與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應計人犯罪數(shù)額。犯罪嫌疑人、被告人實際給付的本金數(shù)額，不計入犯罪數(shù)額。在實際辦理“套路貸”案件時，被告人、被害人往往各執(zhí)一詞，且“借貸”過程中被告人為了壘高數(shù)額刻意采取多種手段使借貸流程“合法化”復雜化，使不管是公訴機關(guān)還是法院均難以準確地判斷出具體的犯罪數(shù)額。法院審理本案時，對于犯罪數(shù)額的認定總體采取就低認定的原則，但如果被告人未供述具體犯罪數(shù)額，而被害人所稱的被騙金額合理，且在虛高的借條金額及走銀行流水的合理范圍內(nèi)，則可以按照被害人陳述中的被騙數(shù)額予以認定。此外，被告人在借貸過程中以“違約金”“保證金”“中介費”“服務費”“利息”等各種名義收取的費用均應計入犯罪數(shù)額予以認定，故雖不能采用司法鑒定意見書的結(jié)論，但對于鑒定過程中查證的銀行賬戶轉(zhuǎn)讓戶名、轉(zhuǎn)讓金額及網(wǎng)簽人等有相關(guān)書證予以印證的數(shù)據(jù)予以采納。
(二)犯罪數(shù)額的計算方法
1.既遂數(shù)額的計算方法
本案中的既遂分為兩種情形:一種情形是被害人經(jīng)催討或訴訟后，向被告人支付的錢款大于其借款本金;另一種情形是被害人經(jīng)催討后無力還款，怡智公司將被害人的債務“平賬”至其他團伙,且其他團伙將平賬錢款實際支付給怡智公司。所謂“平賬”,是指在被害人不能按照被告人張鳳江等人的要求歸還虛高的借條金額時，張鳳江等人介紹被害人向其他人員(或公司)借款，用于清償張鳳江等人的債務。這種"平賬"的操作手段在業(yè)內(nèi)也稱作“轉(zhuǎn)單”，對于不同被告人來說，針對被害人的詐騙僅僅是一單生意。
在第一種情形下，“既遂數(shù)額=被害人實際支付的錢款-借款本金”，被害人存在實際損失。在第二種情形下，有可能存在平賬后被害人尚未歸還錢款，但法院審理后認為，怡智公司已完成詐騙行為，且已實現(xiàn)犯罪目的，故“既遂數(shù)額=平賬錢款-借款本金”。怡智公司內(nèi)涉及此種情形的被害人有8人,天甘公司內(nèi)涉及此種情形的被害人有5人。
2.未遂數(shù)額的計算方法
《“套路貸”意見》指出:已著手實施“套路貸”但因意志以外原因未得逞的,可以根據(jù)相關(guān)罪名所涉及的刑法、司法解釋規(guī)定，按照已著手非法占有的財物數(shù)額認定犯罪未遂。我們認為，來遂數(shù)額是指被告人已經(jīng)著手實施詐騙等犯罪行為,如已經(jīng)簽訂虛高的借款合同,但是由于意志以外原因沒有得逞,即＂未遂數(shù)額二虛高借條的數(shù)額（或訴訟數(shù)額）—借款本金數(shù)額＂。即使被害人曾經(jīng)歸還過部分錢款(利息),但是從被告人的主觀方面而言，其想要取的是遠高于借款本金數(shù)額的虛高借條數(shù)額，被害人先行歸還的數(shù)額,對被人說先收回其為實施犯罪而支付的誘價(實際出借的數(shù)額),所以在被害人沒有將實際收到的數(shù)額全部歸還給被告人之前，犯罪未遂數(shù)額一直是虛高借條的數(shù)額(或訴訟數(shù)額)減去實際借款本金數(shù)額。故歸還的犯罪成本之內(nèi)的數(shù)額不扣除，只有當被害人歸還的數(shù)額超過了被告人“出借”數(shù)額的部分才可認定為犯罪既遂的數(shù)額。所謂訴訟數(shù)額，是指當被害人無法按照虛高的借款合同金額給付錢款時，被告人通過向法院起訴的方法實際索要的數(shù)額。在司法實踐中,出于及時回籠資金或者盡可能獲取法院能夠支持數(shù)額的目的，有可能主動在虛高借條的數(shù)額基礎(chǔ)上，減免被害人所謂的部分“債務”，減免后的數(shù)額即為訴訟數(shù)額。
3.當怡智公司與天甘公司互有平賬時,各被告人犯罪數(shù)額的計算方法
本案部分犯罪事實中存在怡智公司與天甘公司互有平賬的情形,部分事實有證據(jù)證明系“虛假平賬”，即為壘高被害人借條金額，將被害人的債務轉(zhuǎn)至另一公司，但實際并未平賬,用來“平賬”的個人或者公司對被害人展開新一輪的詐騙活動，與被害人再次簽訂虛高的合同、走虛假的銀行流水,用來給付怡智公司的錢款往往通過虛假銀行流水先進入怡智公司賬戶，至于雙方被告人如何瓜分實際詐騙所得的錢款往往通過事前約定的形式進行操作，即被害人最終歸還的錢款由兩家公司根據(jù)事先的約定比例分配。在這種情況下，認定兩家公司系共同犯罪，相關(guān)公司實際控制人和參與人員對全部犯罪承擔責任。
另有部分事實并沒有充分的證據(jù)能證明兩家公司系虛假平賬，在這種情況下，被告人往往將被害人平賬至其他公司，由被害人與平賬公司簽訂借款合同，平賬公司替其償還所欠借款。平賬數(shù)額是虛高的合同數(shù)額減去被告人已償還的數(shù)額。實踐中，被告人有時會基于及時套現(xiàn)或者回籠資金的需要，“免除”被害人部分債務，所以平賬數(shù)額往往低于虛高的合同數(shù)額減去被害人已償還的數(shù)額。計算被告人的犯罪既遂數(shù)額時，應當是平賬數(shù)額減去借款本金，由于被告人主動“免除”被害人部分債務，這部分債務不能作為犯罪未遂數(shù)額予以認定。此外，平賬公司與被害人新簽訂的借款合同數(shù)額必然是大于實際平賬數(shù)額的，實際用于平賬的錢款在后續(xù)計算平賬公司犯罪既遂數(shù)額時予以扣除。本案中，由于被告人張鳳江在兩家公司均有股份且系兩家公司的實際控制人，故認定張風江應對全部犯罪承擔責任，但對于其他參與人員，僅就其參與的部分承擔責任。
(撰稿:上海市第二中級人民法院張鶯姿 馬健博審編:最高人民法院刑三庭 周川)
