刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1351號(hào)］梁某某販賣淫穢物品牟利案-網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品的數(shù)量認(rèn)定及量刑
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
一、主要問題
(一) 如何認(rèn)定販賣含有淫穢電子信息[注：為表述方便，本文中所稱的“淫穢電子信息”特指淫穢視頻]的網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品的數(shù)量？
(二)販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)云盤類案件應(yīng)當(dāng)如何量刑？
二、裁判理由
(一) 販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)云盤， 應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤中實(shí)際存儲(chǔ)的淫穢視頻 文件數(shù)量認(rèn)定淫穢物品的數(shù)量
網(wǎng)絡(luò)云盤， 又稱網(wǎng)盤， 是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的， 旨在為用戶提供免費(fèi)或者收費(fèi)的 文件儲(chǔ)存、訪問、備份、共享等在線存儲(chǔ)服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)云盤可以看成是一個(gè)放在網(wǎng) 絡(luò)上的硬盤或 U 盤，不管用戶在家中、單位或者其他任何地方，只要連接到網(wǎng) 絡(luò)， 就可以管理、編輯里面的文件。正是由于網(wǎng)絡(luò)云盤存儲(chǔ)容量大、速度快， 使用方便、安全、穩(wěn)定等特點(diǎn)， 隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、特別是云技術(shù)的不斷發(fā)展， 網(wǎng)絡(luò)云 盤的應(yīng)用越來越廣泛。同時(shí)， 利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢 電子信息的情況日益泛濫， 網(wǎng)絡(luò)云盤已成為“販黃傳黃”的重要渠道。而網(wǎng)絡(luò)云 盤的特點(diǎn)也給此類案件的處理帶來諸多新問題。
對(duì)于如何認(rèn)定販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品的數(shù)量， 存在兩種不 同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量認(rèn)定淫穢物品的數(shù)量。理由是：1998 年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱《非法出版物司法解釋》)第八條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定，販賣淫穢 影碟、軟件、錄像帶 100 至 200 張(盒) 以上的構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。該司 法解釋以販賣淫穢視頻的載體數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量進(jìn)行認(rèn)定， 同理， 利 用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣淫穢物品的， 也應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量作為認(rèn)定販賣淫穢物品的數(shù)量。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)云盤中實(shí)際存儲(chǔ)的淫穢視頻文件數(shù)量認(rèn)定淫穢物品的數(shù)量。理由是： 2004 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互 聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱《解釋(一)》)第一條第一款第 (一) 項(xiàng)規(guī)定， 販賣淫穢視頻文件 20 個(gè)以上構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪； 2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái) 制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的 解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋(二)》) 規(guī)定， 販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年 人的淫穢視頻文件 10 個(gè)以上構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。根據(jù)上述兩個(gè)司法解釋 的規(guī)定， 認(rèn)定販賣淫穢物品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是淫穢視頻文件的個(gè)數(shù)， 而非淫穢視頻載 體的個(gè)數(shù)。網(wǎng)絡(luò)云盤本身并非文件， 而是文件的存儲(chǔ)中介和載體， 應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)云盤中實(shí)際存儲(chǔ)的淫穢視頻文件數(shù)量來認(rèn)定販賣淫穢物品的數(shù)量。
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
首先， 網(wǎng)絡(luò)云盤本身并非文件， 而是一個(gè)存儲(chǔ)文件的電子介質(zhì)， 其包含有多個(gè)文件夾， 每個(gè)文件夾中又包含有多個(gè)文件。而如何界定一個(gè)“視頻文件”的數(shù)量？ 通常是指在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)上， 通過一次點(diǎn)擊打開后連續(xù)播放或顯示的淫穢影片、 軟件、書刊、錄音，記為一個(gè)(份)文件。與傳統(tǒng)的影碟、軟件、錄像帶不同， 由于網(wǎng)絡(luò)云盤的容量大， 可存儲(chǔ)的淫穢電子信息往往數(shù)量巨大， 若以網(wǎng)絡(luò)云盤的數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量認(rèn)定，不利于對(duì)此類案件的準(zhǔn)確打擊。
其次， 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，較之傳統(tǒng)的淫穢物品犯罪，傳播方式更簡(jiǎn)便，傳播范圍更廣泛， 社會(huì)危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《解釋(一)》、 《解釋(二)》，針對(duì)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪規(guī)定了單 獨(dú)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)， 予以從嚴(yán)打擊。網(wǎng)絡(luò)云盤作為一種由互聯(lián)網(wǎng)提供的在線存儲(chǔ)服務(wù)， 屬于《解釋(一)》、《解釋(二)》的規(guī)制對(duì)象， 在定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)符合該司法解釋規(guī)定的精神和內(nèi)容。 《解釋(一)》、《解釋(二)》認(rèn)定販賣淫穢物品的 數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是能夠單獨(dú)進(jìn)行傳播的淫穢視頻文件個(gè)數(shù)， 而非存儲(chǔ)淫穢視頻的電子介質(zhì)個(gè)數(shù)。通常情況下，利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣淫穢視頻的入罪標(biāo)準(zhǔn)是20個(gè)淫穢視頻 文件，而非20個(gè)網(wǎng)絡(luò)云盤。
另外， 2017 年 12 月 1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于利用網(wǎng) 絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》 (以 下簡(jiǎn)稱《司法解釋批復(fù)》)第一條也明確規(guī)定，對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為， 是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任， 適用刑法和《解釋(一)》、《解釋(二)》的有關(guān)規(guī)定。該批復(fù)明確了利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪應(yīng)當(dāng)按照《解釋(一)》、《解釋(二)》 規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)， 即販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的， 為10個(gè)以上的淫穢視頻文件，其他情況下為 20 個(gè)以上的淫穢視頻文件。
(二)販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤類案件應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的各種情節(jié)， 綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)量刑
根據(jù)《解釋(一)》、《解釋(二)》的規(guī)定，販賣淫穢視頻文件20個(gè)以上即構(gòu)成 犯罪， 處三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并處罰金； 販賣淫穢視頻100個(gè)以上屬于情節(jié)嚴(yán)重， 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 販賣淫穢視頻500個(gè)以上屬于情節(jié)特別嚴(yán)重， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒 收財(cái)產(chǎn)。如果簡(jiǎn)單套用司法解釋的規(guī)定， 販賣 1 個(gè)網(wǎng)絡(luò)云盤即有可能構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重， 判處十年以上有期徒刑。但《解釋(一)》、《解釋(二)》制定之時(shí)， 利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的情況尚未出現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展， 由于網(wǎng)絡(luò)云盤存儲(chǔ)量大， 動(dòng)輒即有幾個(gè)T的容量， 利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、 復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息往往數(shù)量巨大， 有的案件單個(gè)云盤存儲(chǔ)的淫穢視頻可達(dá)上萬部， 個(gè)別案件涉及云盤賬號(hào)數(shù)萬個(gè)， 但通常而言， 此類案件獲利數(shù)額 不大， 傳播人數(shù)不多。因而不能簡(jiǎn)單地套用《解釋(一)》、《解釋(二)》關(guān)于販賣淫穢電子信息數(shù)量的量刑標(biāo)準(zhǔn)處理利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣淫穢電子信息的違法犯 罪行為。否則，可能出現(xiàn)量刑畸重現(xiàn)象，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。
《司法解釋批復(fù)》的出臺(tái)為此類案件的處理提供了量刑指引， 批復(fù)第二條明確規(guī)定，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利案件，量刑時(shí)， 不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量， 還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年 人等情節(jié)， 綜合評(píng)估社會(huì)危害性， 恰當(dāng)裁量刑罰， 確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。如行為人 具有利用網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢電子信息范圍廣、獲利多或者有前科等嚴(yán)重情節(jié)的， 仍可判處重刑。
本案在二審審理中， 《司法解釋批復(fù)》雖然尚未公布實(shí)施，但被告人梁某某販賣 給章某某的 1個(gè)網(wǎng)絡(luò)云盤中含有 906 部淫穢視頻，獲利僅為 28.8 元，如果簡(jiǎn)單套用《解釋(一)》、《解釋(二)》，僅該次犯罪行為，就應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán) 重”，判處十年以上有期徒刑，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)。即使以被告人全部犯罪事實(shí)來看， 其販賣時(shí)間為兩個(gè)多月， 販賣的網(wǎng)絡(luò)云盤內(nèi)含有 1222 部淫穢視頻， 傳播人數(shù)20人，違法所得 9000 余元，一審判處被告人有期徒刑十年，并處罰金 一萬元， 與其罪責(zé)明顯不相適應(yīng)， 量刑畸重。湖州市人民檢察院也認(rèn)為， 一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚， 證據(jù)確實(shí)、充分， 定罪正確， 但相對(duì)于其犯罪行為及危害后果， 量刑確顯過重， 建議二審法院考慮上訴人販賣淫穢物品的時(shí)間、數(shù)量等具體情況， 依法判決。為此， 二審法院考慮《解釋(一)》、《解釋(二)》對(duì)如何辦理利用網(wǎng)絡(luò)云盤販賣電子信息類案件并無明確規(guī)定，采取了定罪門檻參照《解釋(一)》、 《解釋(二)》的相關(guān)規(guī)定，但在認(rèn)定被告人梁某某的犯罪行為是否屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”時(shí)， 并未簡(jiǎn)單套用《解釋(一)》、《解釋(二)》規(guī)定的辦法， 而是綜合考慮梁某某通過網(wǎng)絡(luò)販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤的時(shí)間不長(zhǎng)， 傳播范圍不大， 傳播對(duì)象不涉及未成年人， 其無違法犯罪前科， 二審期間， 家屬又代為退出了全部違法所得，有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，不認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對(duì)其改判有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
本案在審理階段， 雖然《司法解釋批復(fù)》尚未公布實(shí)施， 但二審法院適用法律的內(nèi)在精神卻與《司法解釋批復(fù)》相契合， 而且亦不違背《解釋(一)》、《解釋(二)》 的相關(guān)規(guī)定，其作出的改判是適當(dāng)?shù)摹?nbsp;
(撰稿：浙江省湖州市中級(jí)人民法院 趙芳 陳克娥
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）網(wǎng)絡(luò)云盤中淫穢物品的數(shù)量認(rèn)定及量刑》
