刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1335號］鄧某1、符某2生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-在食品加工中使用“口水油”并銷售的，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪
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一、主要問題
將火鍋店顧客吃剩的火鍋底料通過加工分離出剩油， 再制作鍋底油的行為應(yīng)如何定性？
二、裁判理由
近年來，四川、重慶等地的一些火鍋店被媒體曝出使用“老油”制售火鍋底料， 所謂“老油”就是回收火鍋店顧客吃剩的火鍋底料， 過濾再加工之后分離出來的 剩油， 被人們形象地稱為“口水油”。這一行業(yè)潛規(guī)則被曝光后， 在四川(重慶) 火鍋行業(yè)內(nèi)引發(fā)餐桌食品安全風(fēng)暴， 為此重慶火鍋協(xié)會、四川省飯店與餐飲娛樂 行業(yè)協(xié)會均組織會員單位作出承諾“推行一次性鍋底油”。本案在審理過程中， 對于被告人鄧某1、符某2將火鍋店顧客吃剩的火鍋底料通過加工分離出剩油， 再制作鍋底油的行為應(yīng)如何處理，存在兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 涉案的“口水油”與“地溝油”有別， 經(jīng)過高溫?zé)蠛鬀]有實(shí) 質(zhì)危害性， 不屬于廢棄油脂， 本案沒有證據(jù)證實(shí)涉案的火鍋湯料含有有毒、有害 物質(zhì)， 故二被告人的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。如果二被告人的 行為足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病， 可以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符 合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， “口水油”中積聚大量的有毒有害物質(zhì)，屬于廢棄食用油脂， 能夠認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料， 使用“口水油”加工食品并用于出售， 構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
(一)使用“口水油”會對人體健康造成嚴(yán)重危害
本案在審理中， 二被告人辯解他們的做法是“四川老油”的傳統(tǒng)做法。在此， 有 必要厘清傳統(tǒng)“四川老油”“地溝油”與上述被查出的“口油水”之間的區(qū)別與聯(lián)系。傳統(tǒng)“四川老油”不同于“口水油”，“老油”與“老湯(鹵)”的做法類似， 取自第一鍋油，當(dāng)?shù)诙伟居蜁r(shí)倒入保存的第一鍋油， 同時(shí)重新添加新油和新的調(diào)料進(jìn)行熬制， 熬好后再取量予以保存， 如此重復(fù)使用， 使得“老油”內(nèi)積聚的芳香物質(zhì)越來越多， 通過“老油”熬煮食物主料能夠更加美味。這里“老油” 的回收保存和重復(fù)使用僅限于廚房的加工制作階段， 沒有摻入食物主料， 更沒有進(jìn)入食用環(huán)節(jié)， 與本案被查處的“口水油”明顯不同。另外， 關(guān)于“地溝油”與 “口水油”的區(qū)分， 大眾理解的“地溝油”是指下水道污水中的油脂漂浮物、混雜著各種餐廚垃圾的泔水(潲水) 中的油脂漂浮物以及劣質(zhì)肉(含肉制品、下腳 料) 中的油脂等， 而本案中被查處的“口水油”主要是指對剩余食物底料中的油脂進(jìn)行回收和重復(fù)使用的油脂， 沒有與污水、垃圾、洗滌劑等物混雜， 與狹義上 的“地溝油”有別。但使用“口水油”同樣具有嚴(yán)重危害，具體如下：
(1)一些常見的諸如甲肝病毒、乙肝病毒、結(jié)核桿菌等傳染性病菌均可以通過唾液傳播， 攜帶上述病菌的人食用后的食物底料中同樣有可能殘存上述病菌， 再經(jīng)提煉加工后反復(fù)使用這樣的食物底料，存在交叉污染、感染他人的可能；
(2)火鍋店收集的剩余食物底料中的油水通常需要放置一段時(shí)間后才能重新熬 煮， 由于油水中除油脂外， 還混合有水、各種食物主料(調(diào)料) 殘余、唾液酶等 其他物質(zhì)， 很容易發(fā)生水解和氧化并導(dǎo)致油脂酸敗、細(xì)菌(病菌) 滋生， 例如空氣中普遍存在的含毒性的黃曲霉菌等的滋生；
(3)油脂經(jīng)過多次加熱使用后，在高溫條件下會發(fā)生反式異構(gòu)化、過氧化、熱 裂解等多種反應(yīng)， 油脂中的營養(yǎng)成分被破壞， 有害的反式脂肪酸會增加， 同時(shí)還 會產(chǎn)生多種慢性致癌物質(zhì)， 另外像黃曲霉菌等耐熱性細(xì)菌即便經(jīng)過高溫處理， 也 難以有效去除。上述三種原因使得油脂中有毒有害物質(zhì)不斷積聚， 最終危害人體 健康。以“口水油”制售火鍋底料的商家對外打著傳統(tǒng)“四川老油”的旗號， 以增加食物美味度為噱頭， 實(shí)質(zhì)上是出于減少經(jīng)營成本、謀取高額利潤的考量而枉顧國家法紀(jì)和消費(fèi)者的身體健康， 商家在高額利潤的驅(qū)使下無限制地的重復(fù)回收 和使用經(jīng)他人食用后的剩余火鍋底料中的油脂， 油脂中積聚的有毒有害物質(zhì)的數(shù) 量巨大，“口水油”的危害性也就不言自明了。
(二)“口水油”屬于有毒、有害的非食品原料
“口水油”屬于廢棄食用油脂。前述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“口水油”沒有混雜污水 和垃圾， 來自于經(jīng)他人食用后的剩余食物底料， 不屬于廢棄食用油脂， 這種觀點(diǎn) 與事實(shí)不符。
首先， 口水油不符合人們的正常衛(wèi)生生活習(xí)慣。經(jīng)營食品的商家應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提 供符合衛(wèi)生要求的、未經(jīng)污染未經(jīng)食用的食物(含原料、輔料)，這符合社會大眾正常的、 一般的消費(fèi)心理要求， 在觀念上群眾無法接受食用沾染過他人“口水” 的食物。他人食用后的剩余食物底料應(yīng)當(dāng)廢棄， 不能重復(fù)回收和使用， 這符合社會大眾的普遍性認(rèn)知。
其次，口水油不符合有關(guān)食品安全的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。 《食品安全法》第三十四條 規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品…或者用回收食品作為原料生產(chǎn)的 食品。 《餐飲業(yè)和集體用餐配送單位衛(wèi)生規(guī)范》第十四條規(guī)定，不得將回收后的 食品(包括輔料) 經(jīng)烹調(diào)加工后再次供應(yīng)。根據(jù)上述規(guī)定， 即便沒有混雜污水和 垃圾， 他人食用后的剩余食物底料也應(yīng)禁止用于加工食品或再次供應(yīng)。何況火鍋 店從餐桌上收集的剩余食物底料未經(jīng)嚴(yán)格檢查和分揀， 還帶有食物殘?jiān)?殼、骨、 刺等)和其他非食品殘留物(例如煙頭、紙巾、牙簽等)，故對他人食用后的剩 余食物底料應(yīng)認(rèn)定為餐廚廢棄物， 上述底料中的油脂屬于廢棄食用油脂。根據(jù)原 國家衛(wèi)生計(jì)生委發(fā)布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》(第三批)的 規(guī)定，廢棄食用油脂屬于非食用物質(zhì)名單。
最后， 有關(guān)司法解釋對廢棄油脂的性質(zhì)也有專門解釋。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第二十條的規(guī)定， 國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名 單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食 品原料加工食品的， 依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食 品罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲 “地溝油”犯罪的通知》中亦規(guī)定， 廢棄油脂屬于非食品原料， 用廢棄油脂生產(chǎn) 加工的食用油屬于“地溝油”等。
綜上， “口水油”作為廢棄食用油脂，屬于國家衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非 食用物質(zhì)， 屬于刑法概念中的有毒、有害的非食品原料， 使用“口水油”這一非食品原料加工食品并用于出售，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
需要說明的是，“口水油”犯罪是繼“地溝油”犯罪之后出現(xiàn)的新型危害食品安全的犯罪類型， 是“地溝油”犯罪的變種。鑒于食品檢驗(yàn)的有限性及依法從嚴(yán)打擊食品安全犯罪的需要，目前在司法實(shí)踐中不宜以證據(jù)材料中缺少對“口水油” 是否含有有毒、有害物質(zhì)的鑒定意見便認(rèn)為證據(jù)不足， 不將“口水油”認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料。鑒定意見雖然直觀且客觀， 具有較高的信服度， 但不能 僅以此為標(biāo)準(zhǔn)， 而應(yīng)本著主客觀相統(tǒng)一的原則， 結(jié)合“口水油”具有實(shí)質(zhì)危害性、 回收和使用“口水油”的行政違法性以及法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定， 依法對“口 水油”犯罪判處刑罰。
本案中， 被告人鄧某1和符某2夫婦在經(jīng)營“老四川火鍋店”期間， 被公安機(jī)關(guān)查獲回收的火鍋湯料一桶， 雖然卷中沒有對涉案火鍋湯料是否含有有毒、有害物質(zhì)進(jìn)行鑒定， 但結(jié)合二被告人關(guān)于回收提取剩余火鍋湯料中的“口水油”以及使用“口水油”燒煮食物用于出售的供述、 “口水油”系有害人體健康的物質(zhì)等情況， 可以依照刑法及司法解釋的規(guī)定， 直接認(rèn)定二被告人為追求非法利益， 違反食品安全管理法規(guī)和餐飲業(yè)衛(wèi)生規(guī)范， 使用有毒、有害的非食品原料(“口水油”) 加工(即燒煮) 食品并出售的事實(shí)， 鑒于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯， 只要實(shí)施該行為， 無論有無造成危害后果， 均已構(gòu)罪， 故對二被告人均應(yīng)追究刑事責(zé)任。
綜上， 原審法院考慮二被告人僅在自己火鍋店內(nèi)自制自用“口水油”的行為與專門回收、加工、對外銷售廢棄食用油脂的行為有別、店內(nèi)經(jīng)營的規(guī)模較小以及被告人鄧某1在制售“口水油”中所起作用較大等情況， 以生產(chǎn)、銷售有毒、有害 食品罪判處被告人鄧文有期徒刑九個(gè)月， 判處符某2有期徒刑七個(gè)月， 是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院 張川
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
