刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1328號(hào)］劉某某編造、傳播虛假信息案-如何把握編造、故意傳播虛假信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)
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一、主要問(wèn)題
如何把握編造、故意傳播虛假信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)？
二、裁判理由
當(dāng)前， 新型冠狀病毒感染肺炎(以下簡(jiǎn)稱新冠肺炎) 疫情傳播速度之快、感染范 圍之廣、防控難度之大， 為新中國(guó)成立以來(lái)之最。在政府部門和業(yè)內(nèi)專家公開透 明回應(yīng)群眾關(guān)切的同時(shí)， 各類虛假信息也在社會(huì)中傳播。當(dāng)然， 并非所有的不實(shí) 信息都要通過(guò)法律進(jìn)行打擊，更多應(yīng)當(dāng)通過(guò)及時(shí)、準(zhǔn)確、專業(yè)地發(fā)布權(quán)威信息， 正確引導(dǎo)， 科學(xué)普及等方式， 讓真相跑贏謠言。但對(duì)于惡意的造謠傳謠犯罪， 應(yīng) 依法予以刑事規(guī)制。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2020 年 2 月 6 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯 罪的意見》明確規(guī)定， 依法嚴(yán)懲疫情防控期間編造、故意傳播虛假疫情信息的行 為，對(duì)于相關(guān)行為，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。
根據(jù)刑法第二百九十一條之一第二款規(guī)定， 編造、故意傳播虛假信息罪， 是指編 造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情， 在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播， 或者明知 是上述虛假信息， 故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播， 嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行 為。但刑法和相關(guān)司法解釋均未規(guī)定細(xì)化的定罪標(biāo)準(zhǔn)。近期各地涉及疫情信息的 網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠事件， 大多以行政拘留處理， 未進(jìn)入刑事訴訟程序。在本案處理過(guò) 程中，圍繞被告人劉某某的行為是否構(gòu)成犯罪存在兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為， 因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)采取措施及時(shí)， 劉某某所實(shí)施的編造、故意傳播虛假疫情信息的行 為尚未嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序， 沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度， 不應(yīng)認(rèn)定為犯罪， 可給予治安 處罰； 另一種意見認(rèn)為， 劉某某的行為影響范圍廣， 社會(huì)危害大， 致使相關(guān)職能 部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施， 嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序， 已構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息 罪，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。
我們同意第二種意見。具體理由分析如下
(一)行為的社會(huì)危害性大小是判斷是否嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
編造、故意傳播虛假信息罪是情節(jié)犯， 編造、傳播虛假信息行為必須達(dá)到嚴(yán)重?cái)_ 亂社會(huì)秩序的程度才構(gòu)成犯罪。而具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性， 是犯罪的本質(zhì)特 征。因而， 判斷編造、故意傳播虛假信息的行為是否嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序， 應(yīng)當(dāng) 從實(shí)質(zhì)上把握虛假信息對(duì)公共生活有序狀態(tài)的影響程度和普通公眾的生活感受， 進(jìn)行綜合判定。具體來(lái)說(shuō)， 可以從虛假信息內(nèi)容、形式、發(fā)布時(shí)間、直接受眾范 圍、傳播手段等方面進(jìn)行判斷。
1.虛假信息內(nèi)容。本案被告人編造的信息正與新冠肺炎疫情相關(guān)， 主要包括“我 感染了新型冠狀病毒”“所以我昨天趕緊在朝陽(yáng)大悅城、西單大悅城、常營(yíng)天街 購(gòu)物中心門口咳嗽上百次”“預(yù)計(jì)感染的人已經(jīng)很多了吧”“過(guò)幾天準(zhǔn)備去廟會(huì)感 染一下”“感染的人越多越好”“去上海感染一波”。而被告人編造信息中涉及的 朝陽(yáng)大悅城、西單大悅城、常營(yíng)天街購(gòu)物中心等地點(diǎn)， 均是商業(yè)繁榮、人群密集 的北京地標(biāo)。 上述虛假信息的內(nèi)容不同于“抹風(fēng)油精可以治愈新冠肺炎”等謠言， 主觀上具有十分明顯的惡意， 客觀上也不容易被識(shí)別或不攻自破， 嚴(yán)重影響社會(huì) 公眾的安全感，極易造成民眾的恐慌。
2.虛假信息發(fā)布時(shí)間。行為人編造、傳播疫情信息的時(shí)間是 2020 年 1 月 24 日， 當(dāng)日北京市已經(jīng)啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)， 新冠肺炎疫情是全社會(huì)關(guān) 注的焦點(diǎn)，其行為正發(fā)生在新冠肺炎疫情防控期間。
3.虛假信息直接受眾范圍。行為人將虛假信息發(fā)送至微信朋友圈、 1 個(gè)微信群、 2 個(gè)微信好友及 3 個(gè) QQ 群，信息覆蓋范圍達(dá) 2 700 余人，直接受眾人數(shù)較多。
4.虛假信息傳播手段。信息網(wǎng)絡(luò)的傳播方式在全媒體時(shí)代具有突破時(shí)空性的特征， 信息一旦發(fā)出便不受行為人控制， 可被他人無(wú)限轉(zhuǎn)發(fā)， 呈現(xiàn)出一觸即發(fā)、波及極 廣、危害甚巨的發(fā)展態(tài)勢(shì)。 其傳播速度、傳播范圍呈幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)， 甚至出現(xiàn)“裂 變式”快速傳播，傳播影響力巨大。本案中，被告人劉某某通過(guò)手機(jī)微信和 QQ這種即時(shí)通訊工具發(fā)布虛假信息， 而且， 為增強(qiáng)信息內(nèi)容的可信性， 行為人先用 自己注冊(cè)的兩個(gè)微信號(hào)相互發(fā)送， 然后以對(duì)話體的聊天記錄截圖對(duì)外發(fā)布。證據(jù) 顯示，劉某某所發(fā)布的內(nèi)容已被其他個(gè)人微博轉(zhuǎn)發(fā)，輻射范圍廣。
綜上， 結(jié)合當(dāng)前疫情形勢(shì)， 被告人劉某某發(fā)布的虛假信息足以在當(dāng)下引起社會(huì)公 眾心理的恐慌， 造成社會(huì)秩序混亂， 可以認(rèn)定其行為的社會(huì)危害性大， 應(yīng)當(dāng)受到 刑罰處罰。
(二)相關(guān)職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的形式標(biāo)準(zhǔn)之一
“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”可以分為“嚴(yán)重?cái)_亂”和“社會(huì)秩序”兩個(gè)方面來(lái)理解， 而這兩者的判斷都帶有一定的主觀色彩和抽象成分， 因而在司法實(shí)踐中除了進(jìn)行 社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)判斷外， 還必須以現(xiàn)實(shí)公共秩序遭到破壞作為編造、故意傳播 虛假信息行為入罪的處罰基礎(chǔ)。社會(huì)秩序的范圍包括公共場(chǎng)所秩序、公共交通秩 序、國(guó)家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位工作秩序、公民日常生活秩序、職能部門正常工作秩 序等方面。隨著應(yīng)急管理體制的完善， 面對(duì)突發(fā)公共事件， 相關(guān)職能部門往往會(huì) 依法采取緊急應(yīng)對(duì)措施， 阻止嚴(yán)重后果的發(fā)生發(fā)展， 虛假信息導(dǎo)致相關(guān)職能部門 采取緊急應(yīng)對(duì)措施本身就是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的一種表現(xiàn)。換言之， 致使相關(guān)職 能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施也是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。
本罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上尚無(wú)司法解釋， 但本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪 規(guī)定在分則的同一條文之中， 在犯罪構(gòu)成要件和社會(huì)危害性上存在高度的近似性。 因而，從體系協(xié)調(diào)性與實(shí)踐可行性角度分析，本罪在定罪量刑時(shí)可以參考 2013 年最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干 問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。
《解釋》第二條規(guī)定： 編造、故意傳播虛假恐怖信息， 具有下列情形之一的， 應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十一條之一的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”：(1)致使機(jī)場(chǎng)、車 站、碼頭、商場(chǎng)、影劇院、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)館等人員密集場(chǎng)所秩序混亂， 或者采取緊急疏散措施的；(2)影響航空器、列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具正常運(yùn)行的； (3) 致使國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、教學(xué)、科研 等活動(dòng)中斷的；(4) 造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂的； (5) 致使公 安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施的； (6) 其他嚴(yán)重?cái)_亂 社會(huì)秩序的。對(duì)于尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序程度的編造、故意傳播虛假疫情的 行為， 可以依照《治安管理處罰法》第二十五條之規(guī)定， 處五日以上十日以下拘 留，并處五百元以下罰款，情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
本案中， 網(wǎng)友看到被告人劉某某發(fā)布的疫情信息后因恐慌而立即報(bào)警， 公安機(jī)關(guān) 鑒于劉某某發(fā)布的疫情信息危險(xiǎn)性大， 迅速采取封控圖片、查找劉某某核實(shí)情況 等措施， 并向衛(wèi)生部門通報(bào)情況， 耗費(fèi)了大量的人力物力， 因此， 可以認(rèn)定劉星 星的行為嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序。
需要說(shuō)明的是， 職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施避免危害結(jié)果擴(kuò)大， 不能成為阻卻犯 罪成立的理由。本案被告人于 2020 年 1 月 24 日 11 時(shí)發(fā)布虛假疫情信息，在網(wǎng) 友于當(dāng)日 16 時(shí) 43 分報(bào)警后， 公安機(jī)關(guān)立即采取緊急應(yīng)對(duì)措施， 避免疫情信息進(jìn) 一步傳播， 并查找被告人核實(shí)情況。因緊急應(yīng)對(duì)措施及時(shí)、有效， 尚未造成大規(guī) 模的人員恐慌， 未發(fā)生公共場(chǎng)所秩序混亂的實(shí)害后果。但是， 應(yīng)當(dāng)考慮到公安機(jī) 關(guān)從接警到抓獲行為人耗時(shí) 54 個(gè)小時(shí)，京晉兩地 10 余個(gè)公安機(jī)關(guān)職能部門參與 了本案相關(guān)事項(xiàng)的處理，動(dòng)用警力 30 余人次，行為人的行為不僅使疫情防控期 間原本緊張的社會(huì)氣氛升級(jí)， 而且致使相關(guān)職能部門采取緊急應(yīng)對(duì)措施， 耗費(fèi)了 原本可用于疫情防控的社會(huì)公共資源。因此， 緊急應(yīng)對(duì)措施確實(shí)避免了危害結(jié)果 擴(kuò)大， 但是系相關(guān)職能部門依職權(quán)采取， 不能成為阻卻被告人劉某某犯罪成立的理由。
綜上， 被告人劉某某在新冠肺炎疫情防控期間， 惡意編造并傳播有關(guān)疫情的虛假 信息， 不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由的界限， 而且其行為嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序， 社會(huì)危 害性大， 人民法院根據(jù)其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度等， 以 編造、故意傳播虛假信息罪對(duì)劉某某進(jìn)行定罪處罰，是正確的。
(撰稿：北京市通州區(qū)人民法院 李中華審編：最高人民法院刑二庭 牛克乾)
