刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1311號］郭某某介紹賣淫案-介紹智障人員賣淫行為的定罪和處罰
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一、主要問題
1.介紹智障人員賣淫的危害？
2.介紹智障人員賣淫行為的定性？
3.介紹智障人員賣淫的入罪標(biāo)準和情節(jié)嚴重標(biāo)準？
二、裁判理由
(一)介紹智障人員賣淫的危害
智障人員是需要社會特殊保護的群體。所謂“智障”即智力障礙或智力殘疾， 也 被稱為智力發(fā)育不全、先天性癡呆?！爸钦稀痹卺t(yī)學(xué)上被稱為精神發(fā)育遲滯， 指一組起病于 18 歲以前的精神發(fā)育不全或受阻的綜合征，其特征為智力低下和社 會適應(yīng)困難。由于受疾病影響， 智障人員的生理成熟程度與心智成熟程度不同步， 雖然智力發(fā)展落后于同齡人， 但生理成熟度與同齡人無異。進入青春期后， 智障 人員也會產(chǎn)生對性的好奇和欲望， 但因心智發(fā)展落后和性知識缺乏， 智障人員對性行為的認知能力和對性沖動的控制能力有不同程度欠缺。智力正常的人賣淫有迫于生計的， 有受人引誘的， 也有貪戀奢靡生活的， 但對賣淫行為的性質(zhì)和社會給予的負面評價都有充分認識。而智障人員對賣淫行為的社會意義并不清楚， 由于疾病引起性亢奮， 對自身性行為也不能完全控制， 甚至在一些微小的物質(zhì)利益 誘惑下自愿出賣身體， 走上賣淫的道路。賣淫對智障人員的危害是多方面的， 危害程度也更深。由于自我保護意識欠缺， 賣淫會造成智障人員受傷、患性病、懷 孕、流產(chǎn)等身體傷害， 也會造成焦慮、憤怒等負面情緒及嚴重缺乏安全感等心理創(chuàng)傷，還可能造成智障人員的精神損害程度加重等更為嚴重的問題。
在涉及性侵害案件中有對精神疾病患者的“自我防衛(wèi)能力”評定。有學(xué)者界定， “性自我防衛(wèi)能力”是指精神疾病患者對兩性行為的社會意義、性質(zhì)及其后果的 理解能力和自衛(wèi)、抗拒能力。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 和衛(wèi)生部共同頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》(1989 年 8 月 1 日起施行) 第二十二條第一款規(guī)定， 被鑒定人是女性， 經(jīng)鑒定患有精神病， 在她的性不可侵犯權(quán)利遭到侵害時， 對自身所受的侵害或嚴重后果缺乏實質(zhì)性理解能力時， 為無性自我防衛(wèi)能力。在司法實踐中， 為保護精神疾病患者的人身權(quán)利， 對遭受性侵 害時未表現(xiàn)出相應(yīng)反抗， 甚至主動發(fā)生性行為的， 多進行性自我防衛(wèi)能力的評定。 根據(jù)學(xué)者的研究， 遭受性侵害的精神疾病患者中精神發(fā)育遲滯患者占多數(shù)， 僅有少數(shù)的精神分裂癥患者。根據(jù)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第二十二條第一款， 可將性自我防衛(wèi)能力分為有性自我防衛(wèi)能力和無性自我防衛(wèi)能力， 但因精神發(fā)育遲滯按程度不同分為輕度、中度和重度， 司法鑒定機構(gòu)根據(jù)實踐需要進行司法鑒定時， 將性自我防衛(wèi)能力劃分為完全性自我防衛(wèi)能力、無性自我防衛(wèi)能力和性自我防衛(wèi)能力削弱等不同層次。在介紹智障人員賣淫的案件中， 智障人員雖是自愿賣淫， 甚至是主動賣淫， 但由于精神發(fā)育遲滯導(dǎo)致認知和控制能力受限， 為保護他們的權(quán)益，也有必要進行性自我防衛(wèi)能力的鑒定。
本案是一起典型的介紹賣淫案件， 被告人郭某某通過發(fā)布手機招嫖信息， 在賣淫 者姜某某與嫖客之間牽線搭橋， 姜某某的賣淫行為得以實現(xiàn)。從形式上來看， 郭某某介紹姜某某賣淫與介紹一般人員賣淫并無區(qū)別， 但姜某某被鑒定為輕度精神 發(fā)育遲滯患者， 且性自我防衛(wèi)能力明顯削弱。也就是說， 姜某某的智力發(fā)展低于 一般人， 即便屬于輕度精神發(fā)育遲滯， 對很多事情的認知程度與一般人還是有顯著差異的而姜某某的性自我防衛(wèi)能力明顯削弱，說明其對性行為的性質(zhì)缺乏理解， 性沖動的控制能力有限。郭某某在三年時間內(nèi)多次介紹姜某某賣淫， 較之其介紹一般人員賣淫，社會危害更深，對姜某某的傷害也更嚴重。
(二)介紹智障人員賣淫行為的定性
介紹智障人員賣淫一般是按照介紹賣淫罪定罪處罰。但在下列情形下， 要以強奸罪定罪處罰。
(1)介紹人在介紹賣淫過程中還對智障人員實施了奸淫，此時應(yīng)以強奸罪對介紹人定罪處罰， 其介紹賣淫行為亦構(gòu)成犯罪的， 則以強奸罪和介紹賣淫罪數(shù)罪并罰。
(2)嫖客的行為構(gòu)成強奸罪，且介紹人也明知所介紹的人員屬于無性自我防衛(wèi)能力的智障人員的。嫖客的行為是否構(gòu)成強奸罪， 取決于兩個條件： 一是嫖客是否明知賣淫人員是智障人員； 二是智障人員是否屬于無性自我防衛(wèi)能力人。介紹人介紹智障且屬于無性自我防衛(wèi)能力的人員賣淫， 嫖客也明知賣淫人員系無性自我防衛(wèi)能力的智障人員而與之發(fā)生性關(guān)系的， 即便該賣淫人員主動與嫖客發(fā)生性關(guān)系， 或者在發(fā)生性關(guān)系時未表現(xiàn)出反抗， 嫖客的行為亦構(gòu)成強奸罪， 介紹人則構(gòu)成強奸罪的共犯。對介紹人的介紹行為不再以介紹賣淫罪定罪處罰。之所以對介紹人和嫖客不能簡單地以強奸罪定罪處罰是因為強奸罪系重罪，保護的是性的自主決定權(quán)， 而一名性自我防衛(wèi)能力削弱的智障人員并不能完全否定其對性有自主決定能力， 定罪應(yīng)更加慎重。如果嫖客并不明知賣淫人員是智障人員， 即便賣淫人員被鑒定為無性自我防衛(wèi)能力， 也不能成立強奸罪。此時介紹人亦不構(gòu)成強奸罪， 因為介紹賣淫行為本身并不是強奸罪的實行行為， 介紹人不能單獨成為強奸罪的主體， 而只能成為強奸罪的共犯。在嫖客不構(gòu)成強奸罪的情況下，對介紹人應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。
本案中， 賣淫人員姜某某經(jīng)鑒定系輕度精神發(fā)育遲滯患者， 性自我防衛(wèi)能力明顯削弱。因此， 姜某某尚不屬于完全無性自我防衛(wèi)能力人。嫖客郭某某、王某某等人也是通過被告人郭某某手機發(fā)布的招嫖信息而實施嫖娼行為， 對姜某某的智障問題并不清楚。因此， 嫖客郭某某王某某等人的嫖娼行為不構(gòu)成強奸罪。被告人郭某某介紹姜某某賣淫的行為也就不構(gòu)成強奸罪。對此介紹賣淫行為應(yīng)當(dāng)以介紹賣淫罪定罪處罰。
(三)介紹智障人員賣淫的入罪標(biāo)準及情節(jié)嚴重標(biāo)準
我國法律禁止介紹他人賣淫的行為，但并非不管情節(jié)輕重，一律按照犯罪處理。 雖然《刑法》第三百五十九條第一款規(guī)定， 介紹他人賣淫的， 處五年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并處罰金。但在司法實踐中公安司法機關(guān)對介紹賣淫行為的具體追訴標(biāo)準有所限制。例如， 最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定(一) 》第七十八條規(guī)定， 介紹 2 人次以上賣淫是介紹賣淫罪的立案追訴標(biāo)準之一?？梢?， 介紹 1 人賣淫， 即低于立案追訴標(biāo)準的介紹賣淫行為是可以通過治安處罰進行懲戒的。 《最高人民法院、最高人 民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問 題的解釋》(以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》) 第八條第一款對介紹賣淫罪的入罪 標(biāo)準作出明確界定， 介紹他人賣淫符合下列四種情形之一的， 按照《刑法》第三 百五十九條第一款的規(guī)定定罪處罰： (1)介紹 2 人以上賣淫的； (2) 介紹未成 年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的；(3)一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施介紹賣淫行為的；(4)非法獲利人民幣 1 萬元以上的?！渡尜u淫刑案解釋》將包括智障人員在內(nèi)的特殊人員作為特別保護對象， 介紹此類人員賣淫， 不受人數(shù)限制即可入罪。也就是說， 行為人介紹 1 名智障人員賣淫即構(gòu)成介紹賣淫罪。
關(guān)于介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴重”標(biāo)準， 《涉賣淫刑案解釋》第九條明確規(guī)定， (1) 介紹 10 人以上賣淫的； (2)介紹 5 人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的； (3) 非法獲利人民幣 5 萬元以上的； (4) 其他情節(jié)嚴重的情形。其中， 對介紹智障人員等特殊人員賣淫“情節(jié)嚴重”標(biāo)準與介紹一般人員賣淫“情節(jié)嚴重”標(biāo)準進行了區(qū)分， 主要體現(xiàn)在被介紹賣淫人員的人數(shù)上。介智障人員 5 人以上賣淫即構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，而介紹一般人員賣淫 10 人以上才構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。人數(shù)減半的規(guī)定， 同樣體現(xiàn)的是對特殊人員的特殊關(guān)注和保護。對于構(gòu)成介紹賣淫“情節(jié)嚴重”的， 依照《刑法》第三百五十九條第一款的規(guī)定，判處五年以上有期徒刑，并處罰金。
本案被告人郭某某介紹姜某某賣淫， 雖然介紹賣淫的對象只有一人， 但因姜某某 是智障人員，需要特別保護，郭某某的行為超越了治安處罰的范圍，構(gòu)成犯罪。 某市人民法院認定郭某某的行為構(gòu)成介紹賣淫罪， 定罪準確。在《涉賣淫刑案解釋》頒布實施以前， 司法實踐中對“情節(jié)嚴重”的認定不僅要計算人數(shù)， 還要計算次數(shù)。本案判決日期在 2017 年 7 月 25 日之前， 即《涉賣淫刑案解釋》頒布實施前， 某市人民法院依據(jù)郭某某介紹姜某某向嫖客郭某某、王某某、張某某、趙某某、劉某甲劉某乙、寇某某等人賣淫的事實， 認為賣淫次數(shù)達到 7 次， 按人次標(biāo)準計算已達到“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準， 故對郭某某處以五年以上有期徒刑， 并處罰金。但如果本案在 2017 年 7 月 25 日以后尚未審結(jié)，依據(jù)《涉賣淫刑案解釋》 的規(guī)定， 郭某某的行為不構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，應(yīng)在五年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。
(撰稿：最高人民法院刑四庭高蕾；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
