刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1292號］周某組織賣淫案-如何區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪
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一、主要問題
如何區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪?
二、裁判理由
關(guān)于被告人周某的行為構(gòu)成組織賣淫罪還是容留賣淫罪，審理中有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，周某的行為只構(gòu)成容留賣淫罪。主要理由是∶周某只是提供場所給賣淫女賣淫時使用，是其個人的行為，不具有組織行為的特征；且賣淫女都是主動到周某家中的，并非周某招募而來的。
第二種觀點認為，周某的行為構(gòu)成組織賣淫罪。主要理由是∶周某將自己的住宅提供給賣淫女賣淫時使用，其實質(zhì)是設(shè)置賣淫場所的行為；周某通過向朋友及牌友以“一傳十，十傳百”的方式宣傳其家中有賣淫服務(wù)，一方面是招攬嫖客，另一方面也起到了招募賣淫女的作用；周某與嫖客談嫖娼價格并收取嫖資、分配嫖資的行為，其實質(zhì)是組織賣淫罪的管理行為，而不是被動的容留賣淫行為。
我們同意第二種意見。理由如下∶
（一）組織賣淫與容留賣淫的最大區(qū)別在于行為人對賣淫人員是否實施了管理、控制行為
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第一條規(guī)定∶“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣淫’。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認定?！苯Y(jié)合刑法理論和該司法解釋的規(guī)定，我們認為，關(guān)于組織賣淫，其主要特征體現(xiàn)在以下幾個方面∶
1.組織賣淫的第一特征是具備組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后如何管理、控制賣淫活動的行為。前者是手段，如招募、雇傭、糾集等，實踐中，也包括引誘、容留等手段。但組織賣淫中的引誘、容留與單純的引誘、容留賣淫是有質(zhì)的區(qū)別的∶組織賣淫中的引誘、容留，是為組織賣淫服務(wù)的，作為組織賣淫的一種手段；而單純的引誘、容留賣淫，其本身就是犯罪客觀方面的基本內(nèi)容，而沒有發(fā)展到組織賣淫的程度。后者則是對賣淫行為的組織，具體表現(xiàn)為對賣淫人員以及賣淫活動的管理與控制。至于賣淫人員是否自愿賣淫，不影響組織賣淫行為的成立。但是如果是強迫他人賣淫的，則可能構(gòu)成強迫賣淫罪或者組織、強迫賣淫罪。管理和控制的主要表現(xiàn)就是賣淫人員在何處、何時賣淫、向誰賣淫、如何收費、如何分配賣淫的收入甚至賣淫人員的日常行為都是由行為人決定的。即使是賣淫人員自愿賣淫，但在上述事項上也是由組織賣淫行為人決定的。
實踐中，有意見提出，組織賣淫行為應(yīng)體現(xiàn)在行為人的組織性上。我們認為，刑法中類似于黑社會組織犯罪這類的有組織性犯罪與組織賣淫罪在本質(zhì)上是不一樣的。組織賣淫罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，即組織賣淫人員進行賣淫活動，個人也可以組織他人賣淫，而不是體現(xiàn)在組織者的組織結(jié)構(gòu)上。
2.組織賣淫的第二特征是具備一定規(guī)模。組織賣淫對組織者的人數(shù)沒有要求，但對被組織者即賣淫人員的人數(shù)歷來都是有要求的，即組織賣淫行為必須是管理和控制多人賣淫。例如，最高人民法院、最高人民檢察院1992 年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，已廢止）規(guī)定，“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為”。按照對刑法詞義的一般理解，多人就是指三人以上。實踐中，有意見認為，組織一人或者兩人賣淫也可以以組織賣淫處理。我們認為，這一理解不符合組織賣淫行為的特征?！渡尜u淫刑案解釋》吸納了《解答》的合理規(guī)定，將組織賣淫罪中被組織賣淫人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。
3.關(guān)于組織賣淫是否必須具備場所要件的問題。在一般情況下，組織賣淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣淫場所的，如以賓館、洗浴中心、會所、發(fā)廊、旅店、飯店等為固定場所或者以經(jīng)營賓館、洗浴中心、會所等為名，行組織賣淫之實。但近年來，面對嚴厲的“掃黃”行動，一些不法之徒采取動態(tài)管理方式，即不建立固定的賣淫窩點，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信工具，指揮、控制多人從事賣淫活動。這種動態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個賣淫人員組織起來，既能擴大賣淫活動的范圍，又便于逃避公安機關(guān)的追查。這類沒有固定場所的組織賣淫，非常明顯地體現(xiàn)了組織者的管理、控制行為，即賣淫者并非作為單獨個體而存在，而是受制于組織者，隨時接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀律性。正因如此，《涉賣淫刑案解釋》第一條第二款規(guī)定∶"組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認定?！?/p>
而容留他人賣淫，是指故意為他人從事賣淫、嫖娼活動提供場所的行為，既包括在自己所有、管理、使用、經(jīng)營的固定或者臨時租借的場所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動，也包括在流動場所，如運輸工具中容留他們賣淫、嫖娼。
通過以上對組織賣淫行為主要特征的分析，我們可以看出，組織賣淫，尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫與單純的容留賣淫的主要區(qū)別在于∶首先，行為人對賣淫人員的賣淫活動是否實施了管理、控制行為，即組織賣淫行為人最主要的行為特征是對賣淫活動進行了管理、控制，而容留賣淫行為人對賣淫人員的賣淫活動既不管理，更不控制，而僅僅提供固定或者臨時租借的場所以及流動場所，對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費等均不過問，只收取一定的場所費用甚至不收取任何費用，至于賣淫人員的日常活動，均由賣淫人員自行安排。其次，兩者在人數(shù)上也有一定的區(qū)別，即組織賣淫中的賣淫人員必須達到三人以上，而容留賣淫中的賣淫人員可以在三人以上，也可以在三人以下。例如，根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第八條第一款第三項的規(guī)定，容留未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的，容留一人即構(gòu)成容留賣淫罪。如果行為人雖然實施了組織行為，但被組織賣淫人員的人數(shù)不到三人的，這種情況下只能依法降格作容留或介紹賣淫處理。
（二）本案被告人周某的行為系組織賣淫行為
在本案中，周某招募、容留朱某某、邵某某、蔣某、李某、鄧某某等五名賣淫女賣淫的行為應(yīng)當依法認定為組織賣淫罪，而不是容留賣淫罪。其理由主要在于周某的行為符合組織賣淫罪的本質(zhì)特征，實施了組織賣淫行為。
1.周某采用的手段并非單一的容留手段，而是采用了招募、容留等手段。賣淫女中，朱某某、邵某某等人是自愿賣淫然后找到周某的居住處即賣淫窩點，而李某是通過網(wǎng)友介紹來的。嫖客黃某某是通過QQ聊天經(jīng)人介紹來的，嫖客趙某某則是通過出租車司機介紹來的。周某則供述，其在家里開了賣淫窩點后，通過向朋友及牌友以“一傳十，十傳百”的方式宣傳其家中有賣淫小姐服務(wù)。綜上，自身宣傳及朋友介紹，是其招募賣淫人員，尋找嫖客的主要方式，其所采取的手段符合組織賣淫罪的行為方式。
2.周某對賣淫嫖娼活動實施了管理行為，主要體現(xiàn)在其親自與嫖客商定嫖娼價格，并決定嫖資的分配。本案賣淫人員均證實，嫖客上門后，周某親自接待，親自談嫖娼價格并親自收取嫖資，然后分給賣淫人員每次賣淫費用50元，剩余的均由周某占有。同時，周某還為賣淫人員提供一日三餐的伙食。雖然周某的管理行為相對比較松散，組織行為也由其一人實施，不如賣淫團伙那樣具有組織嚴密、管理嚴格、控制有力的特征，但其行為本質(zhì)上屬于組織賣淫。組織賣淫罪的構(gòu)成要件也不要求組織行為人必須具有一定的組織性，而只需要行為人實施了組織行為即可。
3.周某管理的賣淫人員在人數(shù)上達到了組織賣淫罪的要求。組織賣淫罪要求被組織賣淫的人員必須達到三人以上，周某組織的賣淫人員有朱某某、邵某某、蔣某、李某、鄧某某等五人，人數(shù)上已經(jīng)符合組織賣淫罪的要件。
綜上，一審、二審法院認定被告人周某組織五名賣淫女進行賣淫活動，其行為構(gòu)成組織賣淫罪，并根據(jù)周某犯罪后能如實供述其罪行，依法從輕處罰，從而判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元，是適當?shù)?。需要說明的是，本案的發(fā)生和一審、二審裁判均發(fā)生在《涉賣淫刑案解釋》實施前，但在適用法律上，與司法解釋規(guī)定的精神是契合的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陸建紅審編∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
