《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1192]深圳市快播科技有限公司、王某1等人傳播淫穢物品牟利案-網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的認定
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一、主要問題
1. 快播公司作為網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者，是否應(yīng)該承擔傳播淫穢物品牟利罪的刑事責任？
2．對于快播公司能否適用“技術(shù)中立”原則而免責？
3．對于緩存加速服務(wù)提供者參與淫穢視頻傳播的，應(yīng)如何評價其刑事責任的大??？
二、裁判理由
本案是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)時代的新類型刑事案件，自案發(fā)后便受到社會公眾尤其是網(wǎng)民的普遍關(guān)注，其中所涉及的法律適用問題也引起學界的廣泛討論。在審理過程中，本案爭議焦點主要集中在三個方面：第一，快播公司免費提供快播資源服務(wù)器程序和快播播放器程序，且并未直接在自己的網(wǎng)頁上提供淫穢視頻鏈接或者播放服務(wù)，是否應(yīng)該承擔傳播淫穢物品牟利罪的刑事責任？第二，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者，免費提供視頻緩存加速這一技術(shù)服務(wù)，是否應(yīng)該適用“技術(shù)中立”原則而免責？第三；快播公司作為緩存加速服務(wù)提供者參與淫穢視頻傳播，如何評價其傳播淫穢物品牟利的量刑情節(jié)？
對第一個問題，認定快播公司是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，客觀上主要應(yīng)當審查快播公司是否存在傳播淫穢物品的行為，主觀上主要看快播公司和各被告人對參與淫穢視頻傳播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。對第二個問題，關(guān)于“技術(shù)中立”原則的適用， 應(yīng)該充分考慮該原則所保護的社會價值、適用范圍，結(jié)合快播公司的具體行為及傳播內(nèi)容進行理解。對第三個問題，關(guān)于對快播公司傳播淫穢物品牟利的量刑情節(jié)的評價，則要結(jié)合其具體犯罪情節(jié)并充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺傳播的特點，審慎把握。具體分析如下：
（一）快播公司及各被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪
1．客觀上，快播公司已經(jīng)成為淫穢視頻的實際傳播者
快播公司是一家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)，其免費發(fā)布快播資源服務(wù)器程序和播放器程序，使快播資源服服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個龐大的基于P2P 技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。用戶使用快播播放器客戶端點播視頻，或者“站長”使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器均參與其中。中心調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的“站長”提供視頻文件轉(zhuǎn)換、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進而通過其緩存服務(wù)器提供視頻存儲和加速服務(wù)?？觳ス炯壌娣?wù)器內(nèi)存儲的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點擊量自動存儲下來的，只要在一定周期內(nèi)點擊量達到設(shè)定值，就能存儲并隨時提供給用戶使用。
具體而言，快播公司的P2P 技術(shù)不僅使用戶在下載視頻的同時提供了上傳視頻的服務(wù)， 而且在用戶與用戶之間還介人了自己控制、管理的緩存服務(wù)器?？觳ビ脩粼邳c播視頻過程中，在擁有視頻的“站長”（或“客戶端”）緩存服務(wù)器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關(guān)系， 快播調(diào)度服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器里，而且也向客戶端提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。這讓緩存服務(wù)器實際上起到到了淫穢視頻的下載、儲存、分發(fā)的作用?？觳ス静⒉恢谱骰蛸徺I合法的視頻資源產(chǎn)品，但其以搜索點擊數(shù)量決定“緩存”哪些祝頻的技術(shù)特點，決定了其緩存服務(wù)器中存儲的視頻文件必然包括被搜索點擊頻率較高的淫穢視頻。正是快播公司提供的這種介入了緩存服務(wù)器的視頻點播服務(wù)，以及設(shè)立的這種“緩存” 技術(shù)規(guī)則，決定了其實質(zhì)介入了淫穢視頻的傳播行為。
傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過播放、陳列、建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。實施傳播行為者，不僅包括最初的視頻內(nèi)容提供者，也包括在整個傳播鏈條中介人其中任何一個環(huán)節(jié)的內(nèi)容提供者。查獲的 4 臺涉案緩存服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻文件均是快播用戶一周內(nèi)點播達到一定次數(shù)后被緩存服務(wù)器下載、存儲下來的完整視頻，并處于提供給光通公司用戶在其個人選定的時間和地點獲取的狀態(tài)。技術(shù)是快播公司研發(fā)的，技術(shù)服務(wù)是快播公司提供的，技術(shù)服務(wù)規(guī)則是快播公司設(shè)定的，調(diào)度服務(wù)器均是快播公司所有并控制的，緩存服務(wù)器是在快播公司調(diào)度服務(wù)器的遠程控制和維護下根據(jù)快播公司研發(fā)的技術(shù)和設(shè)定的技術(shù)規(guī)則下載、存儲淫穢視頻并提供給用戶使用的。調(diào)度服務(wù)器和緩存服務(wù)器的運轉(zhuǎn)是快播公司主觀意志的體現(xiàn)， 調(diào)度服務(wù)器和緩存服務(wù)器對淫穢視頻的下載、存儲、上傳供用戶使用等活動，應(yīng)視為快播公司介人傳播的行為，緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的淫穢視頻客觀上應(yīng)當認定為屬于快播公司占有之下?？觳ス痉湃纹渚彺娣?wù)器存儲淫穢視頻，使公眾可以觀看并隨時得到下載加速服務(wù)的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。比較而言，在單純的 P2P 傳播模式下，對在用戶之間建立鏈接渠道程序的提供者，難以認定是淫穢視頻的內(nèi)容提供者；但在運用緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)的傳播模式下，緩存服務(wù)器一旦從網(wǎng)絡(luò)上下載、存儲并根據(jù)用戶需要上傳了淫穢視頻，快播公司便成為淫穢視頻的內(nèi)容提供者，而不僅僅是技術(shù)服務(wù)的提供者。
2. 主觀上，快播公司及各被告人對介人淫穢視頻傳播存在明知，而且具有非法牟利目的構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪要求行為人對傳播淫穢物品行為具有明知，且要有牟利目的。
本案中，快播公司及各被告人已經(jīng)具備了以上兩個主觀要件。具體為：
（1） 快播公司及各被告人對已經(jīng)介人淫穢視頻傳播活動具有明知。刑刑法上的“明知”，司法實踐中一般可以從兩個角度證明：一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道；二是基于行為人的特定身份、職業(yè)、經(jīng)驗等特點推定其知道。對于單位犯罪而言，要求直接責任人員對于單位傳播淫穢物品行為具有明知，并不要求對于單位傳播淫穢物品的具體方法、技術(shù)等完全知曉。具體到本案，并不要求各被告人對于快播公司緩存服務(wù)器在調(diào)度服務(wù)器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術(shù)具有認知，只要求各被告人對于快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。在案證據(jù)證明，被告人王某1、張某2、牛某3對于快播緩存服務(wù)器實質(zhì)上介人淫穢視頻傳播均已知曉，王某1、張某2對于介人傳播的具體技術(shù)原理更有深入了解。2012 年 8 月，深圳網(wǎng)監(jiān)針對快播公司未建立信息安全保護管理制度、未落實安全保護技術(shù)措施的情況給予行政處罰警告，快播公司接受整改的主要內(nèi)容就是審核和過濾淫穢視頻。2013 年 8 月，南山區(qū)廣播電視局執(zhí)法人員對快播公司現(xiàn)場執(zhí)法檢查，確認快播公司網(wǎng)絡(luò)上存在淫穢視頻內(nèi)容，隨后作出行政處罰決定。如果說在第一次接受行政處罰并作出整改時，快播公司的經(jīng)營者、管理者對快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)介入淫穢視頻傳播并導致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播還存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政處罰并作出整改，而且先后兩次整改的內(nèi)容都是針對快播公司傳播淫穢視頻這一事實，此時， 快播公司的經(jīng)營者、管理者仍然堅稱對此并不知情，顯然不足采信。
（2） 快播公司傳播淫穢物品具有牟利目的。傳播淫穢物品牟利罪要求以牟利為目的， 即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這里的利益，既包括直接利凎，也包括間接利益。司法實踐中認定以牟利為目的，既包括通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對價的目的，也包括通過廣告、流量、用戶數(shù)量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點播、下載的數(shù)量越多，淫穢視頻網(wǎng)站的用戶數(shù)量越多，網(wǎng)頁訪問量越大，廣告收入越高， 淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)傳播者所獲取的間接利益就越大。所以，以獲取廣告費等間接利益為目的， 為吸引網(wǎng)絡(luò)用戶、增加網(wǎng)站網(wǎng)頁訪問量、提高用戶數(shù)量而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢視頻的行為，應(yīng)當認定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品的行為。快播公司綜合管理中心財務(wù)總監(jiān)的證言及其提供的財務(wù)報表顯示，快播公司盈利主要來源于快播事業(yè)部，而快播事業(yè)部的主要收入來源于網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最主要的盈利方式， 這部分盈利收入即直接來自快播播放器的安裝和使用?？觳ベY源服務(wù)器程序發(fā)布的視頻經(jīng)過快播技術(shù)手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此對于使用快播軟件播放快播視頻過程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨占性?？觳ス菊抢眠@種獨占性特點，不斷通過提供緩存技術(shù)支持等方法改善用戶體驗，增加用戶數(shù)量和市場占有率，進而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，增加收人。使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布、經(jīng)由快播網(wǎng)絡(luò)平臺傳播的淫穢視頻的點擊數(shù)量直接影響了快播播放器的用戶數(shù)量，與快播公司的廣告和軟件捆綁收益密切關(guān)聯(lián)?？觳ス久髦淇觳ボ浖涂觳ゾW(wǎng)絡(luò)平臺被用于傳播淫穢視頻而不予監(jiān)管，反而用緩存服務(wù)器加速傳播，致使淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播快播播放器軟件借此得到推廣，快播公司也因此大量獲利?？觳ス竞透鞅桓嫒嗣髦渚W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上淫穢視頻的傳播和公司盈利增長之間的因果關(guān)系，仍放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，應(yīng)當認定為具有非法牟利目的。
（二）對快播公司并不適用“技術(shù)中立”的責任豁免
司法實踐對于“技術(shù)中立”的肯定，意在鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，但技術(shù)是人類利用自然規(guī)律的成果，在一定程度上受到技術(shù)提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術(shù)提供者和使用者的目的和利益。技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會責任、法律責任的關(guān)系，主要取決于技術(shù)使用方式對社會發(fā)展起到了推動還是阻礙作用。依據(jù)“技術(shù)中立”原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者，對于技術(shù)的實際使用者，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進行判斷。惡意使用技術(shù)危害社會或他人的行為，應(yīng)受法律制裁。本案中，快播公司并不單純是技術(shù)的提供者，“站長”或用戶發(fā)布或點播視頻時，快播公司的調(diào)度服務(wù)器、緩存服務(wù)器參與其中，快播公司構(gòu)建的 P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺和緩存加速服務(wù)都讓其成為技術(shù)的使用者，同時也是網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)的內(nèi)容提供者?？觳ス驹谔峁?P2P 視頻技術(shù)服務(wù)和緩存技術(shù)服務(wù)時，雖然客觀上沒有對視頻內(nèi)容進行選擇，但當其明知自己的 P2P 視頻技術(shù)服務(wù)被他人用于傳播淫穢視頻，自己的緩存技術(shù)服務(wù)被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具， 本身有義務(wù)、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得“技術(shù)中立”的責任豁免?？觳ス境鲇谀怖康?，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任他人利用快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻，且放任自己的緩存服務(wù)器介入淫穢視頻的傳播，在使用技術(shù)的過程中明顯存在惡意，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任
基于技術(shù)中立原則的要求，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護領(lǐng)域，技術(shù)的提供者需要盡到合理的注意義務(wù)，從而產(chǎn)生所謂“避風港”規(guī)則。這一規(guī)則在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中規(guī)定為，當網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為時，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果并不明知作品、表演、錄音錄像制品系侵權(quán)時，接到通知后，未采取必要措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔責任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后采取了必要措施的，則不需要承擔責任。設(shè)立該項規(guī)則的目的在于，保護單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因網(wǎng)絡(luò)中海量的作品、表演、錄音錄像制品中存在侵權(quán)內(nèi)容而被追究侵權(quán)賂償責任，以促進進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展。本案中，辯護人認為基于“避風港”規(guī)則，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定免除責任。然而，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第三條明確規(guī)定：“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。權(quán)利人行使信息息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益?！币簿褪钦f，“避風港”規(guī)則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄像制品， 而淫穢視頻內(nèi)容嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬于依法禁止提供的對象，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護的范圍當然不適用著作權(quán)法意義上的“避風港”規(guī)則。
關(guān)于級存服務(wù)器內(nèi)存儲視頻的“緩存”狀態(tài)是否適用“避風港”規(guī)則免責的問題，經(jīng)査， 知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域基于“避風港”規(guī)則免責的“緩存”是指“斷電即被清除的臨時存儲”。而本案中快播公司 4 臺涉案緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的淫穢視頻，均系根據(jù)視頻點擊量自動存儲下來，只要在設(shè)定的周期內(nèi)點擊量達到要求，就能長期存儲并隨時提供用戶使用。即其并非計算機信息系統(tǒng)中通常意義上“斷電即被清除的臨時存儲”，而是對符合設(shè)定條件內(nèi)容的硬盤（服務(wù)器）存儲，不屬于適用“避風港”規(guī)則免責的“緩存”類型。
（三）對于快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為，應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”
1. 快播公司的行為不屬于相關(guān)司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴重”的情形
2010 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《（2010 年解釋》）第四條規(guī)定，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，達到相應(yīng)定罪標準的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，傳播淫穢視頻的數(shù)量達到 1000 個，即屬“情節(jié)特別嚴重”，應(yīng)在十年有期徒刑以上量刑。本案中，快播公司的行為在放任傳播、不作為犯罪、平臺責任等方面與上述司法解釋的規(guī)定雖有一定相似之處，但在規(guī)制對象、行為表現(xiàn)形式等方面仍存在區(qū)別。相對于《2010 年解釋》第四條規(guī)定的情形，快播公司的放任傳播行為具有非直觀性和更大的技術(shù)介入性，不能直接適用該條的規(guī)定認定為傳播淫穢物品牟利“情節(jié)特別嚴重”。具體分析如下：
第一，快播公司對于特定視頻是否屬于淫穢視頻缺乏事先的明知?！笆孪让鞔_知道是淫穢電子信息”與“明知其網(wǎng)絡(luò)平臺上存在淫穢電子信息”所表達的主觀明知內(nèi)容并不相同， 前者通常是針對特定視頻文件的上傳、下載、傳播，后者則是籠統(tǒng)地針對網(wǎng)絡(luò)平臺所傳播的內(nèi)容包括哪類信息。本案中，快播公司在提供視頻發(fā)布、點對點鏈接、緩存加速等服務(wù)時， 并沒有事先設(shè)置有效的內(nèi)容審查技術(shù)環(huán)節(jié)或監(jiān)管措施。因此，快播公司主觀上雖然明知自己的網(wǎng)絡(luò)平臺上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務(wù)器內(nèi)檢驗出的淫穢視頻而言，沒有證據(jù)表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否屬于淫穢視頻（服務(wù)器目錄中均以特征碼作為文件名）。雖然本案能夠認定快播公司控制下的緩存服務(wù)器參與了淫穢視頻的傳播，但無法認定快播公司有針對性地實施了上傳、下載和存儲提供淫穢視頻的行為。
第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。一方面，從行為人的意志因素上說， 現(xiàn)有證據(jù)并不能證明快播公司“希望”淫穢視頻通過快播網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播。實際上，緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)符合淫穢穢網(wǎng)站“站長”的直接傳播故意和點播用戶的自主選擇意愿， 快播公司則是采取了聽之任之的放任態(tài)度。另一方面，本案沒有證據(jù)證明快播公司與淫穢網(wǎng)站的“站長”或者其他發(fā)布淫穢視頻的用戶之間存在共謀?？觳ス緹o論是提供快播視頻客戶端軟件、服務(wù)器軟件，抑或提供緩存服務(wù)器的儲存加速服務(wù)，無論是針對服務(wù)對象還是服務(wù)內(nèi)容，都沒有進行區(qū)分或選擇，故無法認定快播公同與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。緩存服務(wù)器內(nèi)大量淫穢祝頻的存在，是淫穢網(wǎng)站、用戶（每一個用戶既是下載者也是上傳者）的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結(jié)果。
第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性是本案的重要特征。傳統(tǒng)的淫穢視頻傳播行為，一般由淫穢網(wǎng)站“站長”或用戶以直觀陳列的方式實施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網(wǎng)上供他人點播，或直接展示播放，或直接提供下載服務(wù)。而本案是在 P2P 傳播模式下，快播公司放任其緩存服務(wù)器參與淫穢視頻的傳播，而沒有開展有效的事前審查或后臺審查。并且，緩存服務(wù)器介入視頻傳播的方式，不是直接提供緩存服務(wù)器的鏈接而是用戶點擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接后，快播公司的緩存服務(wù)器才根據(jù)調(diào)度服務(wù)器的指揮提供加速服務(wù)，其實現(xiàn)方式更多地體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的后臺傳輸特點，技術(shù)介人性和非直觀性特征明顯?？紤]到快播公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統(tǒng)直觀陳列傳播方式的區(qū)別，以及技術(shù)介入性特點，單純以緩存服務(wù)器內(nèi)實際存儲的淫穢視頻數(shù)量來評價快播公司及各被告人的刑事責任， 未免過于嚴苛。
第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認定。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認定， 快播公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播，目的是利用淫穢視頻傳播帶動快播播放器的用戶數(shù)量和市場占有率得到提高，從而提升快播資訊和捆綁軟件的盈利能力，且實際獲利巨大。但應(yīng)當看到，沒有證據(jù)證明快播公司經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)平臺通過傳播淫穢視頻直接收取費用， 快播公司的盈利方式具有間接性。實際上，快播公司及各被告人在經(jīng)營視頻點播業(yè)務(wù)過程中， 主觀上兼有合法經(jīng)營目的和非法牟利目的，客觀上難以即時區(qū)分合法視頻點播服務(wù)和非法視頻點播服務(wù)，因而也就無法區(qū)分快播公司現(xiàn)有營業(yè)收入中具體有哪些屬于傳播淫穢視頻所得，哪些是合法經(jīng)營所得。這種合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的混同存在，反映出的快播公司行為的社會危害性和主觀惡性，比純粹以淫穢物品傳播為專營業(yè)務(wù)的淫穢網(wǎng)站要小。
第五，對快播公司犯罪情節(jié)的認定應(yīng)充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺傳播特點。點對點視頻傳播技術(shù)更新速度快，也促使傳播能力迅速攀升。緩存服務(wù)器參與下的 P2P 視頻點播技術(shù)使淫穢物品傳播產(chǎn)生了超高速率、超大范圍的傳播效果，緩存服務(wù)器提供存儲服務(wù)的淫穢視頻數(shù)量動輒數(shù)以萬計。這種新技術(shù)傳播模式與傳播淫穢物品牟利罪的刑法條文和相關(guān)司法解釋制定時的情形存在較大差別，故不宜按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定單純根據(jù)傳播淫穢視頻的數(shù)量標準來確定刑罰?？茖W技術(shù)的應(yīng)用必須符合法律規(guī)范，法律也應(yīng)當鼓勵優(yōu)先運用技術(shù)措施解決技術(shù)問題，從而使科學技術(shù)具有更大的發(fā)展空間。本案量刑時應(yīng)當充分考量科技發(fā)展的特殊性， 不宜簡單地將對傳統(tǒng)傳播淫穢物品行為的量刑標準適用于新類型網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪，以體現(xiàn)時代變遷條件下刑法的謙抑性，更好實現(xiàn)罪責刑相統(tǒng)一。
綜上，快播公司傳播淫穢物品牟利的情形與相關(guān)司法解釋規(guī)定的情形在主客觀方面均有所不同，故不宜直接根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)量標準認定為“情節(jié)特別嚴重”。
2. 快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益，應(yīng)當認定為傳播淫穢物品牟利“情節(jié)嚴重”
“情節(jié)嚴重”，是出于立法技術(shù)的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者無法預見所有情節(jié)嚴重的情形，而作出明確、具體的規(guī)定；另一方面，即使有所預見，也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節(jié)嚴重”，是法定刑升格的依據(jù)。司法實踐中，這種情節(jié)可以根據(jù)具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監(jiān)和南山區(qū)廣播電視局先后兩次針對快播公司存在的網(wǎng)絡(luò)信息安全問題給予行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動的具體指向就是其涉嫌傳播淫穢視頻、侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為， 仍消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)繼續(xù)放任自己控制的緩存服務(wù)器為淫穢視頻傳播提供加速服務(wù)，放任快播網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。綜合考考慮快播公司拒不履行其作為視頻信息服務(wù)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰后仍不積極履行安全管理責任，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，故應(yīng)當依據(jù)刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，認定為傳播淫穢物品“情節(jié)嚴重”。
（撰稿：北京市海淀區(qū)人民法院 范 君 游 濤最高人民法院刑五庭 李靜然
審編：最高人民法院刑五庭 馬巖）
