《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1176號]黃某1詐騙案-司法實務(wù)中如何把握刑事和解制度的適用
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一、主要問題
司法實務(wù)中如何把握刑事和解制度的適用？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃某1的行為構(gòu)成詐騙罪沒有不同意見，但對于黃某1父親與被害人練偉良達成賠償協(xié)議的情況下如何量刑，存在三種不同意見：
第一種意見，即一審法院的判決認(rèn)為，黃某1的親屬代為賠償被害人，并獲得被害人諒解， 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第五百零五條的規(guī)定，本案屬于達成和解協(xié)議的案件，可以減輕處罰。
第二種意見，即兩級檢察機關(guān)認(rèn)為，《解釋》只是對刑事訴訟相關(guān)程序進行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰。如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準(zhǔn)。
第三種意見，即二審法院判決認(rèn)為，黃某1父親雖然與被害人達成賠償協(xié)議，并獲得被害人諒解，但賠償協(xié)議并未即時履行，不符合“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的規(guī)定，不能適用《解釋》的規(guī)定減輕處罰。
我們同意第三種意見。2012 年 3 月修訂后的刑事訴訟法增設(shè)了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，規(guī)定了當(dāng)事人和解的案件范圍和量刑處理原則，標(biāo)志著刑事和解制度在我國刑事 立法中的正式確立。所謂刑事和解，是指“在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人（即 被告人或犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關(guān)不再追究加 害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式，即被害人和加害人達成種協(xié)議和諒解， 促使國家機關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者處罰的制度”。①曾粵興、李霞：《刑事和解與飛法基本原則的關(guān)系一一兼及刑事和解的價值取向》，載《法學(xué)雜志》2009 年第 9 期。 由于刑事訴訟法對刑事和解制度僅有三條原則規(guī)定，并未規(guī)定刑事和解制度在司法實踐中的具體適用程序和條件，為充分發(fā)揮刑事和解程序功能，有效化解社會矛盾，同時規(guī)范法律適用，防止出現(xiàn)“花錢買刑”等損害司法公正的問題，《解釋》對和解程序的具體適用進一步作出了較為全面的規(guī)定。在司法實踐中要正確適用刑事和解制度，須明確以下三方面問題：
（一）刑事和解制度適用的范圍
根據(jù)刑事訴訟法第二百七十七條的規(guī)定，刑事和解程序適用的案件范圍是：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用該程序。刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件是指侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪類和侵犯財產(chǎn)罪類的犯罪案件，常見的如故意傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等，以及盜竊罪、搶奪罪、侵占罪等。
刑事訴訟法第二百七十七條第一款第一項適用范圍還附加了“因民間糾紛引起”這一前提。何為民間糾紛，商務(wù)印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》對“民間”的注釋為：人民中間的， 非官方的。據(jù)此，民間糾紛就是人民中間的糾紛。由于司法解釋沒有對“民間糾紛”明確界定，如本案是詐騙犯罪，是否屬于該程序的適用范圍也存在爭議。在這方面，有些規(guī)范性文件的規(guī)定可供參考，如 1990 年 4 月 19 日司法部發(fā)布的《民間糾紛處理辦法》第三條規(guī)定： “基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛?！?990 年 5 月 25 日廣東省人民政府頒布的《廣東省人民調(diào)解委員會組織細(xì)則》第九條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會的任務(wù)是：
（一）調(diào)解婚姻、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、家庭、房屋宅基地、債務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營、鄰里、賠償及其他民間糾紛……”據(jù)此，我們認(rèn)為，“民間糾紛”應(yīng)當(dāng)包括婚姻、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、家庭、房屋宅基地、債務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營、鄰里、賠償?shù)仁聞?wù)上的糾紛。具體案案件是否適用刑事和解，需要實務(wù)中采取開放的態(tài)度靈活掌握，或許這也是司法解釋沒有明確列舉或概括界定“民間糾紛”的本意。
（二）適用刑事和解需要遵循的原則
一是自愿原則。刑事和解意味著在刑事審判活動中引入當(dāng)事人自治自主的訴訟民主因素， 有利于化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。刑事訴訟法未明確人民法院能否主持雙方當(dāng)事人協(xié)商 以達成和解協(xié)議。鑒于當(dāng)前國情，刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效溝通的渠道，且 有些還處于敵意的對立狀態(tài)，缺乏互信，如沒有審判人員釋法明理，從中調(diào)和，雙方當(dāng)事人 很難自行和解。因此，《解釋》第四百九十六條規(guī)定，對符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī) 定的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以自行和解；當(dāng)事人提 出申請的，人民法院可以主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達成和解。根據(jù)前述規(guī)定，因當(dāng)事人申請人 民法院才啟動刑事和解程序，人民法院只是應(yīng)當(dāng)事人申請主持協(xié)商，從和解解程序的啟動到 和解協(xié)議的擬訂以及和解協(xié)議的執(zhí)行均應(yīng)以當(dāng)事人意愿為主導(dǎo)，貫徹了當(dāng)事人一定程度的意 思自治的自感原則。
二是即時全面履行原則。司法實踐中，對于刑事和解協(xié)議中的賠償損失內(nèi)容，協(xié)議能否延期履行、分期履行等問題，存在認(rèn)識分歧。我們認(rèn)為，刑事和解是重要的量刑情節(jié)；如允許延期履行、分期履行和解協(xié)議約定的賠償損失內(nèi)容，將會使人民法院對被告人的從寬處罰建立在尚不確定的事實基礎(chǔ)上，一旦被告人獲得從寬處罰后，拒不履行或者不全部履行賠償義務(wù)；受上訴不加刑原則所限，二審法院不能加重其刑罰。同時，由于是當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議，也無法強制執(zhí)行，這無疑會損害裁判權(quán)威，也會使被害方的合法權(quán)益難以得到切實保障。鑒于此，《解釋》第五百零二條明確規(guī)定，和解協(xié)議約定的賠償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽署后即時履行?！督忉尅凡辉试S即時結(jié)清當(dāng)場履行完畢之外的其他履行方式，主要顧慮的是如果達成的只是留尾巴的和解協(xié)議，往往很可能在宣告從輕處罰的判決之后行生出其他類似強制執(zhí)行、被害人方反悔乃至鬧訪的問題，從而損害刑事和解制度的價值。
三是禁止反悔原則。刑事和解協(xié)議簽署后能否反悔，在司法實踐踐和理論界認(rèn)識分歧均較大。《解釋》第五百零二條第二款及第五百零三條明確規(guī)定：其一，和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當(dāng)事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！督忉尅返纳鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了法律司法解釋鼓勵、倡導(dǎo)誠信原則，只要和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，原則上就不得反悔。其二，雙方當(dāng)事人在偵査、審査起訴期間已經(jīng)達成和解協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。
（三）適用刑事和解的法律效果
本案在審理中，兩級檢察機關(guān)均認(rèn)為，《解釋》是針對刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關(guān)程序進行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰。如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準(zhǔn)。我們認(rèn)為，我國在刑事訴訟法當(dāng)中確立刑事和解制度，可以說是在程序法中嵌入了實體規(guī)范，體現(xiàn)了該次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對刑事和解 制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定， 對于達成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰?！督忉尅返谖灏倭阄鍡l正是對該條規(guī)定的具體化，第五百零五條 關(guān)于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除刑事處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇，因此，對于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免刑，無須再按按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準(zhǔn)，兩級檢察機關(guān)的意見并不符合法律規(guī)定。
本案中雖然被告人與被害人之間形式上達成了和解協(xié)議，但如前所述，和解協(xié)議約定的賠償損失內(nèi)容，被告人應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽署后即時履行，才能認(rèn)定為“達成和解協(xié)議”，進而適用刑事和解的處罰原則。該即時履行原則要求全部即時履行，而不是分期、延期履行，由于本案被告人一方并沒有全部即時履行賠償義務(wù)，這種情況下，根據(jù)《解釋》第五百零四條的規(guī)定，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟后，雙方愿意和解，但被告人不能即時履行全部賠償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書。故本案中的賠償協(xié)議只能作為附帶民事賠償情節(jié)予以考慮，而不能視為達成刑事和解。因此，原審判決適用相關(guān)司法解釋以和解為由對被告人黃某1減輕處罰是不當(dāng)?shù)摹Ｖ档米⒁獾氖牵景冈诙徠陂g，最高人民法院、最高人民檢察院對詐騙犯罪的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出了調(diào)整。按照本案一審期間詐騙罪的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，5 萬元至 50 萬元區(qū)間屬于詐騙數(shù)額巨大，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。但 2011 年 4 月 8 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）規(guī)定：詐騙公私財物價值 3000 元至 1 萬元以上、3 萬元至 10 萬元以上、50 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，并規(guī)定各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，在該數(shù)額額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。
在本案二審階段，某省高級人民法院、省人民檢察院尚未在《詐騙解釋》規(guī)定的量刑數(shù)額輻度內(nèi)正式確定在本地區(qū)適用的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。二審法院本著有利于被告人的原則，同時參考考以往經(jīng)驗，以司法解釋所確定的量刑數(shù)額幅度的上限為標(biāo)準(zhǔn)，確定 10 萬元以上為詐騙犯罪數(shù)額巨大的起點最為可能（后來下發(fā)的文件的確如此），因此，本案詐騙金額 75000元認(rèn)定為“數(shù)額較大”更為合適。據(jù)此，二審法院認(rèn)定對被告人黃某1以詐騙罪在三年以下量刑仍舊是合適的。
綜上，二審法院認(rèn)定本案不符合“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的規(guī)定，對被告人不應(yīng)減輕處罰，而應(yīng)從輕處罰，被告人黃某1詐騙數(shù)額屬“數(shù)額較大”，據(jù)此維持一審法院對被告人黃某1以詐騙罪判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣二千元的判決，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：廣東省深圳市中級人民法院 姜君偉 吳君煒審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
