《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1173號(hào)]鐘某搶劫案-被告人前次犯罪跨越十八周歲且被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯
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一、主要問題
被告人前次犯罪跨越十八周歲且被判處有期徒刑，在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯？
二、裁判理由
2011 年 5 月 1 日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》第六條對(duì)累犯的認(rèn)定條件作了修改，即“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不 滿十八周歲的人犯罪的除外”。與此前規(guī)定相比，不滿十八周歲的人犯罪被排除在累犯之外。本案中，被告人鐘某曾因多次瓷竊被判處有期徒刑，而前次犯罪時(shí)年齡跨越十八周歲，其刑 滿釋放后，在五年內(nèi)故意再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪其行為是否構(gòu)成累犯？審理中， 存在兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人鐘某的前科盜竊犯罪已被判處有期徒刑九個(gè)月，盡管前七起盜竊均系其不滿十八周歲時(shí)實(shí)施，但其在實(shí)施第八起盜竊時(shí)已滿十八周歲，盜竊數(shù)額達(dá)到 2280 元，無論從該八起盜竊事實(shí)整體所判處的刑罰，還是就第八起盜竊事實(shí)本身應(yīng)當(dāng)判處的刑罰來看，均屬判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，符合累犯的成立條件。
第二種意見認(rèn)為，被告人鐘某在前罪中共實(shí)施八起盜竊行為，不滿十八周歲時(shí)實(shí)施的七起盜竊行為數(shù)額總計(jì)為3580 元，鐘某在實(shí)施第八起盜竊行為時(shí)已滿十八周歲，數(shù)額達(dá)到2280 元。故無論從盜竊次數(shù)還是數(shù)額來看，鐘某不滿十八周歲時(shí)所實(shí)施的犯罪行為所占的比例較大，同時(shí)具有認(rèn)罪罪悔罪退贓等從輕處罰情節(jié)，其十八周歲后實(shí)施的盜竊犯罪不是必然判處有期徒刑。從有利利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其前罪系不滿十八周歲的人犯罪，繼而不能認(rèn)定其構(gòu)成累犯。
我們?cè)瓌t上同意第二種意見，同時(shí)認(rèn)為，判決依據(jù)的理由及其分析可進(jìn)步細(xì)化，即對(duì)于在十八周歲前后實(shí)施數(shù)罪或持續(xù)性的犯罪行為（包括連續(xù)犯、繼續(xù)犯等情形），其中，十八周歲后實(shí)施的故意犯罪不是應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的，不構(gòu)成累犯；十八周歲后實(shí)施的故意犯罪處于可能判處有期徒刑與拘役、管制、單處罰金等刑罰的臨界點(diǎn)的，在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年內(nèi)，再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的行為人，一般不認(rèn)定為累犯。具體理由如下：
從刑法第六十五條第一款所體現(xiàn)的立法精神來看，是否構(gòu)成累犯，一般需要符合罪質(zhì)（即前后罪均須為故意犯罪）、刑度（即前后罪均應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰）、時(shí)間條件（即刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)）三個(gè)方面的要求。同時(shí)，為體現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的特殊保護(hù)，即使符合構(gòu)成累犯所要求的罪質(zhì)、刑度和時(shí)間條件，如果前罪系不滿十八周歲時(shí)實(shí)施的，也不能認(rèn)定為累犯。實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的一種情形是，被告人所犯前罪跨越了十八周歲年齡段，宣告刑或數(shù)罪并罰合并決定執(zhí)行的刑罰系有期徒刑，那么，被告人是否屬于前罪系不滿十八周歲時(shí)實(shí)施、可不以累犯論處的例外情況？
我們認(rèn)為，既不能因?yàn)榍白镏杏惺酥軞q前實(shí)施的犯罪，就一概認(rèn)為不構(gòu)成累犯，也不 能完全不考慮十八周歲前后數(shù)罪的罪質(zhì)及應(yīng)判處的刑罰，只根據(jù)宣告刑或合并執(zhí)行的刑罰是 否是有期徒刑以上刑罰，來認(rèn)定是否構(gòu)成累犯。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法第六十五條第一款體現(xiàn)的對(duì)未 成年人犯罪盡量從寬處罰的精神，兼顧便于司法實(shí)踐操作，以十八周歲后實(shí)施的犯罪的罪質(zhì) 及應(yīng)判處的刑罰為判斷的側(cè)重點(diǎn)，結(jié)合十八周歲前所犯之罪合并執(zhí)行的刑罰執(zhí)行完畢的期限， 判斷是否構(gòu)成累犯。
試舉例說明：甲于十八周歲前實(shí)施搶劫，十八周歲后實(shí)施盜竊，其中所犯搶劫罪被判有期徒刑三年，盜竊罪被判處拘役五個(gè)月，合并決定執(zhí)行有期徒刑三年二個(gè)月。如果甲在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)又實(shí)施了新的故意犯罪被判有期徒刑，那么，鑒于甲在十八周歲后實(shí)施的盜竊罪僅判處拘役就不能簡(jiǎn)單以前罪合并執(zhí)行的刑罰系有期徒刑為依據(jù)，認(rèn)定甲構(gòu)成累犯。
如果前罪即十八周歲前后實(shí)施的數(shù)罪為同種數(shù)罪或連續(xù)犯，即使最終判處的刑罰不體現(xiàn)每起犯罪獨(dú)立的宣告刑，也可以根據(jù)其數(shù)罪情節(jié)分別對(duì)應(yīng)的量刑幅度，確定十八周歲后實(shí)施的犯罪是否應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰。如果應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的，在其他條件也符合的情況下，可以認(rèn)定被告人系累犯。如果綜合考慮被告人十八周歲前后所實(shí)施的全部罪行而對(duì)其判處有期徒刑，但單獨(dú)考慮十八周歲后實(shí)施的部分犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)，或者被告人具有自首、立功、從犯等從輕、減輕處罰情節(jié)，處于可判處有期徒刑與拘役或者管制、單處罰金等刑罰的臨界點(diǎn)的，那么，從存疑有利于被告人及特殊保護(hù)未成年人的原則考慮，一般不宜認(rèn)定為累犯。
本案中，被告人鐘某 2010 年 7 月 8 日（作案時(shí)已滿十八周歲）在吳江市平望鎮(zhèn)入戶盜竊現(xiàn)金 2280 元（即前罪中第八起盜竊）；鐘某還于 2009 年 2 月至 20090 年 9 月間（作案時(shí)已滿十六周歲不滿十八周歲），先后盜竊作案七起，竊得財(cái)物共計(jì) 3580 元，法院綜合考慮盜竊事實(shí)情節(jié)，判處鐘某有期徒刑九個(gè)月。本案審理時(shí)最高人民法院于 2010 年發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪，達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。就第八起盜竊犯罪而言，鐘某具有全部退贓、自愿認(rèn)罪、盜竊親屬財(cái)物等從輕情節(jié)，以及入戶盜竊等從重情節(jié)，鐘某應(yīng)判處的刑罰為有期徒刑六個(gè)月以下，或者拘役六個(gè)月以下。鑒于鐘某實(shí)施的多起盜竊跨越十八周歲年齡段，而十八周歲后實(shí)施的盜竊犯罪應(yīng)判處的刑罰處于有期徒刑與拘役的臨界點(diǎn)，不是必然應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑，因此，法院從刑法第六十五條排除不滿十八周歲的人犯罪構(gòu)成累犯的規(guī)定精神出發(fā)， 在審理其后犯搶劫罪時(shí)，未認(rèn)定鐘某構(gòu)成累犯，是適當(dāng)?shù)摹?/span>
（撰稿：最高人民法院刑一庭 彭銳江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院 沈麗審編：最高人民法院刑一庭 冉容）
