《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第 1147 號(hào)］吳某1受賄案-以欺騙方式讓行賄人主動(dòng)交付財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為索賄
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一、主要問題
以欺騙方式主動(dòng)讓行賄人交付財(cái)物的，如何定性？
二、裁判理由
本案中，被告人吳某1多次收受他人財(cái)物，利用職務(wù)便利為行賄人謀利，其行為構(gòu)成受賄罪，對(duì)此并無異議。但對(duì)其以欺騙方式收受徐某某 100 萬元的行為是否構(gòu)成索賄，審理過程中存在不同意見：一種意見認(rèn)為，徐某某為順利承攬工程，在得知有“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”介入后主動(dòng)向吳某1提出給予對(duì)方好處費(fèi)，以換取對(duì)方退出競(jìng)爭(zhēng)，不能認(rèn)定吳某1索賄。另一種意見認(rèn)為，吳某1得知徐某某有意承攬工程后，通過虛構(gòu)有“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”介入的事實(shí)給徐某某施加壓力，在徐某某表示愿意支付好處費(fèi)后即提出 100 萬元的補(bǔ)償要求，最終通過趙某某等人收取該筆賄款，構(gòu)成索賄，應(yīng)酌情從重處罰。
我們同意第二種意見，具體分析如下：
首先，必須準(zhǔn)確把握“索賄…‘索取他人財(cái)物”的含義。根據(jù)刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，受賄罪的行為方式分為“索取他人財(cái)物”和“非法收受他人財(cái)物”兩種，刑法第 三百八十六條又規(guī)定“索賄的從重處罰”?！八髻V”即是指“索取他人財(cái)物”。刑法及相關(guān)司法解釋未對(duì)“索賄”或“索取他人財(cái)物”的含義作出規(guī)定，在司法實(shí)踐中可以按照上述用語 的通常含義來認(rèn)定索賄。依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》（第 5 版）的解釋，索取即“向人要（錢或東西）”，索賄即“索取賄賂”?？梢?，只要行為人主動(dòng)向他人索要財(cái)物，即屬于“索取他人財(cái)物”，“索賄”只是刑法對(duì)“索取他人財(cái)物”的簡(jiǎn)便表述，二者含義相同。因此，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成索賄關(guān)鍵看其是否主動(dòng)要求對(duì)方交付財(cái)物作為對(duì)價(jià)。本案中，被告人吳某1表面 上似乎并未直接向行賄人徐某某索要財(cái)物，而是以要給“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”好處費(fèi)為由主動(dòng)要求 徐某某交付財(cái)物給第三人。這一行為能否認(rèn)定為索賄？我們認(rèn)為，吳某1雖然采取欺騙手段 使徐某某相信確有“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”介入并“自愿”向“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”支付好處費(fèi)，但吳某1 在徐某某“自愿”交付之前已向其傳遞出明確的信號(hào)，即徐某某不付出一定代價(jià)不可能順利承攬業(yè)務(wù)，徐某某面對(duì)這種情況并無多少選擇余地。在徐某某表示愿意給對(duì)方好處費(fèi)后，吳某1立即提出 100 萬元的數(shù)額要求。該起受賄事實(shí)中，吳某1與徐某某的溝通過程符合索賄犯罪中受賄人積極地主導(dǎo)權(quán)錢交易進(jìn)程，而行賄人比較被動(dòng)地按照受賄人的要求給付財(cái)物的 特點(diǎn)，犯罪情節(jié)較一般的被動(dòng)接受賄賂的受賄犯罪更為惡劣，理應(yīng)認(rèn)定為索賄并酌情從重處罰。至于吳某1使用的欺騙手段，并不改變其主動(dòng)向徐某某索要巨額賄賂的實(shí)質(zhì)。
其次，對(duì)索賄行為必須結(jié)合行為人利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪的背景準(zhǔn)確定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人吳某1虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相促使徐某某交付財(cái)物的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。我們認(rèn)為，單純地看該起事實(shí)，形式上似乎也符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，但吳某1實(shí)施上述行為時(shí)充分利用了職務(wù)上的便利，徐某某也是基于對(duì)吳某1職權(quán)的信任交付財(cái)物，后在吳某1的幫助下承接了相關(guān)業(yè)務(wù)。徐某某雖誤以為其所送財(cái)物交給了“領(lǐng)導(dǎo)的朋友”，但其對(duì)送出財(cái)物以滿足吳某1的要求，進(jìn)而借助吳的權(quán)力謀取利益有清晰的認(rèn)識(shí)，其關(guān)注的重點(diǎn)不在于何人收取賄賂，而在于能否用賄賂換取利益，事實(shí)上徐某某也確實(shí)通過行賄獲得了巨額利益。因此，以索賄而不是詐騙來評(píng)價(jià)吳某1在本起事實(shí)中的行為性質(zhì)更為準(zhǔn)確。
綜上，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式向行賄人施加壓力進(jìn)而索要財(cái)物，并利用職務(wù)上的 便利為行賄人謀取利益的行為，屬于索賄。一、二審認(rèn)定被告人吳某1的本起事實(shí)屬于索賄是正確的。
