《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第1142號(hào)］王某1挪用公款、貪污案-如何認(rèn)定“小金庫(kù)”性質(zhì)公司及公務(wù)性支出能否從貪污數(shù)額中扣除
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
1. 如何認(rèn)定“小金庫(kù)”性質(zhì)的公司？
2. 貪污款項(xiàng)用于公務(wù)性支出的部分能否從貪污數(shù)額中扣除？
二、裁判理由
（一）認(rèn)定“小金庫(kù)”性質(zhì)的公司，應(yīng)當(dāng)從其設(shè)置的知情面、設(shè)置的目的、公司的管理、 經(jīng)費(fèi)的使用及受益方等方面進(jìn)行綜合考量
2009 年《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)（關(guān)于深入開(kāi)展“小金庫(kù)”治理工作的意見(jiàn)）的通知》發(fā)布以后，全國(guó)各級(jí)、各部門(mén)均開(kāi)展了全面治理“小金庫(kù)”的行動(dòng)。關(guān)于“小金庫(kù)”的界定，中央紀(jì)委發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立“小金庫(kù)”和使用“小金庫(kù)”款項(xiàng)違紀(jì)行為適用（中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例）若干問(wèn)題的解釋》中將“小金庫(kù)”定義為“違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項(xiàng)資金（含有價(jià)證券）及其形成的資產(chǎn)”。中央紀(jì)委、監(jiān)察部、財(cái)政部、審計(jì)署發(fā)布的《關(guān)于在黨政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位開(kāi)展“小金庫(kù)”專項(xiàng)治理工作的實(shí)施辦法》中沿用了上述定義并將“小金庫(kù)”總結(jié)為 7 種表現(xiàn)形式：違規(guī)收費(fèi)、罰款及攤派設(shè)立“小金庫(kù)”；用資產(chǎn)處置、出租收入設(shè)立“小金庫(kù)”；以會(huì)議費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)和咨詢費(fèi)等名義套取資金設(shè)立“小金庫(kù)”；經(jīng)營(yíng)收入未納入規(guī)定賬簿核算設(shè)立 “小金庫(kù)”；虛列支出轉(zhuǎn)出資金設(shè)立“小金庫(kù)”；以假發(fā)票等非法票據(jù)騙取資金設(shè)立“小金庫(kù)”；上下級(jí)單位之間相互轉(zhuǎn)移資金設(shè)立“小金庫(kù)”等。綜觀上述規(guī)定，可以看出“小金庫(kù)”，在設(shè)立、管理、使用過(guò)程中均應(yīng)經(jīng)過(guò)單位的集體決策程序，體現(xiàn)單位意志，任何個(gè)人決定或者以個(gè)人名義截留公共款項(xiàng)設(shè)立的所謂“小金庫(kù)”，均屬于違紀(jì)、違法甚至犯罪行為，不應(yīng)認(rèn)定為本單位的“小金庫(kù)”。
本案中，對(duì)通陽(yáng)公司、厚緣公司是青浦區(qū)農(nóng)機(jī)站下屬的“小金庫(kù)”性質(zhì)公司，還是被告 人王某1控制下用于侵吞公款的私營(yíng)企業(yè)的認(rèn)定，直接影響到王某1的行為是否構(gòu)成貪污罪的問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題，法院在審理中形成兩種意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，通陽(yáng)公司、厚緣公司實(shí)際上是青浦區(qū)農(nóng)機(jī)站下屬的“小金庫(kù)”性質(zhì)公司， 王某1將昊桑公司本應(yīng)支付給神牛公司的服務(wù)費(fèi)分別由通陽(yáng)公司、厚緣公司收取這一行為本身，只是為規(guī)避?chē)?guó)家的政策和逃避監(jiān)督，將屬于原單位的資金隱匿于部門(mén)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬外，但其資金的性質(zhì)仍屬于公右資金。王某1將大部分資金主要用于原單位的公務(wù)性支出，其個(gè)人并沒(méi)有非法侵吞公款，不能據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)制后的通陽(yáng)公司以及厚緣公司并非青浦區(qū)農(nóng)機(jī)站下屬的“小金庫(kù)” 性質(zhì)公司，而是由王某1實(shí)際控制的私營(yíng)企業(yè)，是王某1利用職務(wù)之便侵吞神牛公司公款的工具。王某1私自將凈資產(chǎn) 22 萬(wàn)元的通陽(yáng)公司無(wú)償轉(zhuǎn)讓給馬雪元并由王某1實(shí)際控制，屬于典型的利用職務(wù)便利侵吞國(guó)有資產(chǎn)的行為；其又利用職務(wù)便利私自將吳粲公司本應(yīng)支付給 神牛公司的服務(wù)費(fèi)分別由通陽(yáng)公司、厚緣公司收取，這一行為亦具有非法占有公共財(cái)物的性 質(zhì)，其行為構(gòu)成貪污罪。
我們同意第二種意見(jiàn)。主要理由是：
1. 從公司設(shè)立知情面來(lái)看，雖然從表面上知情面較窄，具有一定隱蔽性，但由于“小金庫(kù)”性質(zhì)公司的設(shè)立體現(xiàn)的是單位意志，單位的決策管理層應(yīng)當(dāng)對(duì)該公司的設(shè)立知情，而絕非僅個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)知情。本案中，轉(zhuǎn)制前的通陽(yáng)公司由神牛公司出資設(shè)立，此時(shí)神牛公司管理層對(duì)通陽(yáng)公司的設(shè)立是知情的。2011 年 4 月，王某1利用職務(wù)便利私自將通陽(yáng)公司轉(zhuǎn)讓給馬雪元并辦理了工商變更登記，此后神牛公司的管理層對(duì)通陽(yáng)公司的存在及運(yùn)營(yíng)狀況毫不知情，完全由王某1一人實(shí)際控制。至于厚緣公司，從設(shè)立之初就與神牛公司沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，神牛公司也并不知情。
2. 從公司設(shè)置目的來(lái)看，單位設(shè)立“小金庫(kù)”一般用于安置單位違規(guī)收費(fèi)、罰款、攤派的資金、以會(huì)議費(fèi)等名義套取的資金、虛列支出轉(zhuǎn)出的資金等，以便單位逃避監(jiān)管違規(guī)發(fā)放工資、福利、接待等，也不排除部分資金用于彌補(bǔ)正常公務(wù)支出的差額。就本案來(lái)講，王某1控制通陽(yáng)公司、厚緣公司的目的完全是供個(gè)人套現(xiàn)、消費(fèi)、截留神牛公司的業(yè)務(wù)款項(xiàng)，與神牛公司安置、支出資金無(wú)關(guān)，不符合單位設(shè)置“小金庫(kù)”的目的性要求。
3. 從公司管理來(lái)看，“小金庫(kù)”及“小金庫(kù)”性質(zhì)公司的管理同樣應(yīng)體現(xiàn)單位意志，在 “小金庫(kù)”資金的收入、支出，或者“小金庫(kù)釓眭質(zhì)公司的人、財(cái)、物管理等方面都應(yīng)體現(xiàn)出單位的集體決策。因?yàn)閺谋举|(zhì)來(lái)講，單位“小金庫(kù)”中的資金仍屬于單位財(cái)產(chǎn)，即使成立了獨(dú)立的“小金庫(kù)”性質(zhì)公司，該公司的財(cái)產(chǎn)也屬于設(shè)立該公司的單位所有，公司事務(wù)也應(yīng)由設(shè)立其的單位管理。本案中，轉(zhuǎn)制后的通陽(yáng)公司以及厚緣公司均由王某1個(gè)人實(shí)際控制，公司性質(zhì)已變更為私營(yíng)企業(yè)，神牛公司與該兩家公司之間客觀上并無(wú)管理與被管理的關(guān)系。
4. 從經(jīng)費(fèi)的使用及受益方來(lái)看，“小金庫(kù)”或者“小金庫(kù)”性質(zhì)公司中的資金由設(shè)立其的單位支配、使用，受益方也是設(shè)立該“小金庫(kù)”的單位，這是由“小金庫(kù)”的性質(zhì)決定的。 本案中，改制后的通陽(yáng)公司及厚緣公司的資產(chǎn)全部由王某1等人支配、使用，受益方也無(wú)疑是王某1個(gè)人。即使有部分資金用于神牛公司的公務(wù)性支出，也與神牛公司支配、使用資金具有本質(zhì)區(qū)別。
綜上，通陽(yáng)公司、厚緣公司并非“小金庫(kù)”性質(zhì)的公司，王某1利用職務(wù)便利將吳粲公 司支付給神牛公司的服務(wù)費(fèi)通過(guò)上述其個(gè)人控制的公司進(jìn)行截留，并個(gè)人套現(xiàn)消費(fèi)使用，其行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。
（二）公務(wù)性支出不能從貪污數(shù)額中扣除
關(guān)于公務(wù)性支出能否從貪污數(shù)額中扣除，是本案的另一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，審理中也存在兩種意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為，不論通陽(yáng)公司、厚緣公司是否屬于國(guó)有單位的“小金庫(kù)”，因部分涉案款項(xiàng)被王某1用于公務(wù)性支出，王對(duì)該部分款項(xiàng)沒(méi)有占為已有的主觀故意，客觀上也沒(méi)有使 國(guó)有財(cái)產(chǎn)受到損失，對(duì)該部分款項(xiàng)應(yīng)從貪污數(shù)額中予以扣除。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案涉案款項(xiàng)進(jìn)入通陽(yáng)公司、厚緣公司以后，王某1的行為即成立貪 污罪的既遂，此后即使王某1將部分款項(xiàng)用于公務(wù)性支出，也屬于對(duì)贓款的處分行為，該部分款項(xiàng)不能從貪污數(shù)額中扣除。
我們同意第二種意見(jiàn)。理由是：
1. 被告人王某1的貪污犯罪行為已經(jīng)既遂。根據(jù)貪污罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說(shuō)“控制說(shuō)”，只要行為人取得對(duì)公共財(cái)物的實(shí)際控制與支配，既構(gòu)成貪污罪的既遂。最高人民法院 2003 年11 月 13 日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第二條第一項(xiàng)專門(mén)就“貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定”做出規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)……行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn) 定。”本案中，通陽(yáng)公司、厚緣公司屬于財(cái)務(wù)獨(dú)立核算的私營(yíng)企業(yè)，王某1將本應(yīng)由神牛公司收取的款項(xiàng)轉(zhuǎn)由兩家公司分別收取以后，便實(shí)際實(shí)現(xiàn)了對(duì)這部分款項(xiàng)的控制、支配，其貪 污犯罪行為已經(jīng)既遂。
2. 行為人將贓款用于公務(wù)性支出的，不影響對(duì)其貪污行為的認(rèn)定，用于公務(wù)支出的部分不能從貪污數(shù)額中扣除。根據(jù)犯罪既遂理論，犯罪既遂即代表著行為人的行為已經(jīng)齊備了某種犯罪的全部構(gòu)成要件，對(duì)其應(yīng)以既遂狀態(tài)下的行為及其結(jié)果定罪處罰。此后行為人對(duì)贓款、贓物的處分以及退贓、退賠等情形，不影響對(duì)其行為的定性，也不影響對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定。這些事后行為只能在量刑時(shí)酌情考慮。
對(duì)此，2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條第一款明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的， 不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時(shí)可以酌情考慮?！痹摻忉寣?duì)貪污、賄賂犯罪既遂后， 行為人出于各種目的將贓款用于公務(wù)性支出或者社會(huì)公益事業(yè)如何認(rèn)定犯罪數(shù)額的問(wèn)題進(jìn)行了明確規(guī)定，統(tǒng)一了法律適用。
綜上，被告人王某1將部分贓款用于單位公務(wù)性支出，對(duì)該部分贓款不能從其貪污數(shù)額 中扣除，只能在量刑時(shí)酌情考慮。
