《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1142號］王某1挪用公款、貪污案-如何認定“小金庫”性質公司及公務性支出能否從貪污數額中扣除
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一、主要問題
1. 如何認定“小金庫”性質的公司？
2. 貪污款項用于公務性支出的部分能否從貪污數額中扣除？
二、裁判理由
（一）認定“小金庫”性質的公司，應當從其設置的知情面、設置的目的、公司的管理、 經費的使用及受益方等方面進行綜合考量
2009 年《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)（關于深入開展“小金庫”治理工作的意見）的通知》發(fā)布以后，全國各級、各部門均開展了全面治理“小金庫”的行動。關于“小金庫”的界定，中央紀委發(fā)布的《關于設立“小金庫”和使用“小金庫”款項違紀行為適用（中國共產黨紀律處分條例）若干問題的解釋》中將“小金庫”定義為“違反法律法規(guī)及其他有關規(guī)定，應列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產”。中央紀委、監(jiān)察部、財政部、審計署發(fā)布的《關于在黨政機關和事業(yè)單位開展“小金庫”專項治理工作的實施辦法》中沿用了上述定義并將“小金庫”總結為 7 種表現形式：違規(guī)收費、罰款及攤派設立“小金庫”；用資產處置、出租收入設立“小金庫”；以會議費、勞務費、培訓費和咨詢費等名義套取資金設立“小金庫”；經營收入未納入規(guī)定賬簿核算設立 “小金庫”；虛列支出轉出資金設立“小金庫”；以假發(fā)票等非法票據騙取資金設立“小金庫”；上下級單位之間相互轉移資金設立“小金庫”等。綜觀上述規(guī)定，可以看出“小金庫”，在設立、管理、使用過程中均應經過單位的集體決策程序，體現單位意志，任何個人決定或者以個人名義截留公共款項設立的所謂“小金庫”，均屬于違紀、違法甚至犯罪行為，不應認定為本單位的“小金庫”。
本案中，對通陽公司、厚緣公司是青浦區(qū)農機站下屬的“小金庫”性質公司，還是被告 人王某1控制下用于侵吞公款的私營企業(yè)的認定，直接影響到王某1的行為是否構成貪污罪的問題。對這一問題，法院在審理中形成兩種意見：
一種意見認為，通陽公司、厚緣公司實際上是青浦區(qū)農機站下屬的“小金庫”性質公司， 王某1將昊桑公司本應支付給神牛公司的服務費分別由通陽公司、厚緣公司收取這一行為本身，只是為規(guī)避國家的政策和逃避監(jiān)督，將屬于原單位的資金隱匿于部門財務會計賬外，但其資金的性質仍屬于公右資金。王某1將大部分資金主要用于原單位的公務性支出，其個人并沒有非法侵吞公款，不能據此認定其構成貪污罪。
另一種意見認為，轉制后的通陽公司以及厚緣公司并非青浦區(qū)農機站下屬的“小金庫” 性質公司，而是由王某1實際控制的私營企業(yè)，是王某1利用職務之便侵吞神牛公司公款的工具。王某1私自將凈資產 22 萬元的通陽公司無償轉讓給馬雪元并由王某1實際控制，屬于典型的利用職務便利侵吞國有資產的行為；其又利用職務便利私自將吳粲公司本應支付給 神牛公司的服務費分別由通陽公司、厚緣公司收取，這一行為亦具有非法占有公共財物的性 質，其行為構成貪污罪。
我們同意第二種意見。主要理由是：
1. 從公司設立知情面來看，雖然從表面上知情面較窄，具有一定隱蔽性，但由于“小金庫”性質公司的設立體現的是單位意志，單位的決策管理層應當對該公司的設立知情，而絕非僅個別領導知情。本案中，轉制前的通陽公司由神牛公司出資設立，此時神牛公司管理層對通陽公司的設立是知情的。2011 年 4 月，王某1利用職務便利私自將通陽公司轉讓給馬雪元并辦理了工商變更登記，此后神牛公司的管理層對通陽公司的存在及運營狀況毫不知情，完全由王某1一人實際控制。至于厚緣公司，從設立之初就與神牛公司沒有任何關聯(lián)，神牛公司也并不知情。
2. 從公司設置目的來看，單位設立“小金庫”一般用于安置單位違規(guī)收費、罰款、攤派的資金、以會議費等名義套取的資金、虛列支出轉出的資金等，以便單位逃避監(jiān)管違規(guī)發(fā)放工資、福利、接待等，也不排除部分資金用于彌補正常公務支出的差額。就本案來講，王某1控制通陽公司、厚緣公司的目的完全是供個人套現、消費、截留神牛公司的業(yè)務款項，與神牛公司安置、支出資金無關，不符合單位設置“小金庫”的目的性要求。
3. 從公司管理來看，“小金庫”及“小金庫”性質公司的管理同樣應體現單位意志，在 “小金庫”資金的收入、支出，或者“小金庫釓眭質公司的人、財、物管理等方面都應體現出單位的集體決策。因為從本質來講，單位“小金庫”中的資金仍屬于單位財產，即使成立了獨立的“小金庫”性質公司，該公司的財產也屬于設立該公司的單位所有，公司事務也應由設立其的單位管理。本案中，轉制后的通陽公司以及厚緣公司均由王某1個人實際控制，公司性質已變更為私營企業(yè)，神牛公司與該兩家公司之間客觀上并無管理與被管理的關系。
4. 從經費的使用及受益方來看，“小金庫”或者“小金庫”性質公司中的資金由設立其的單位支配、使用，受益方也是設立該“小金庫”的單位，這是由“小金庫”的性質決定的。 本案中，改制后的通陽公司及厚緣公司的資產全部由王某1等人支配、使用，受益方也無疑是王某1個人。即使有部分資金用于神牛公司的公務性支出，也與神牛公司支配、使用資金具有本質區(qū)別。
綜上，通陽公司、厚緣公司并非“小金庫”性質的公司，王某1利用職務便利將吳粲公 司支付給神牛公司的服務費通過上述其個人控制的公司進行截留，并個人套現消費使用，其行為應認定為貪污罪。
（二）公務性支出不能從貪污數額中扣除
關于公務性支出能否從貪污數額中扣除，是本案的另一爭議焦點，審理中也存在兩種意見：
一種意見認為，不論通陽公司、厚緣公司是否屬于國有單位的“小金庫”，因部分涉案款項被王某1用于公務性支出，王對該部分款項沒有占為已有的主觀故意，客觀上也沒有使 國有財產受到損失，對該部分款項應從貪污數額中予以扣除。
另一種意見認為，本案涉案款項進入通陽公司、厚緣公司以后，王某1的行為即成立貪 污罪的既遂，此后即使王某1將部分款項用于公務性支出，也屬于對贓款的處分行為，該部分款項不能從貪污數額中扣除。
我們同意第二種意見。理由是：
1. 被告人王某1的貪污犯罪行為已經既遂。根據貪污罪既遂標準的通說“控制說”，只要行為人取得對公共財物的實際控制與支配，既構成貪污罪的既遂。最高人民法院 2003 年11 月 13 日印發(fā)的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第二條第一項專門就“貪污罪既遂與未遂的認定”做出規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準……行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認 定。”本案中，通陽公司、厚緣公司屬于財務獨立核算的私營企業(yè)，王某1將本應由神牛公司收取的款項轉由兩家公司分別收取以后，便實際實現了對這部分款項的控制、支配，其貪 污犯罪行為已經既遂。
2. 行為人將贓款用于公務性支出的，不影響對其貪污行為的認定，用于公務支出的部分不能從貪污數額中扣除。根據犯罪既遂理論，犯罪既遂即代表著行為人的行為已經齊備了某種犯罪的全部構成要件，對其應以既遂狀態(tài)下的行為及其結果定罪處罰。此后行為人對贓款、贓物的處分以及退贓、退賠等情形，不影響對其行為的定性，也不影響對犯罪數額的認定。這些事后行為只能在量刑時酌情考慮。
對此，2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款明確規(guī)定：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的， 不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮?！痹摻忉寣ω澪邸①V賂犯罪既遂后， 行為人出于各種目的將贓款用于公務性支出或者社會公益事業(yè)如何認定犯罪數額的問題進行了明確規(guī)定，統(tǒng)一了法律適用。
綜上，被告人王某1將部分贓款用于單位公務性支出，對該部分贓款不能從其貪污數額 中扣除，只能在量刑時酌情考慮。
