《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第1141號］吳某1、朱某2貪污案-偵查機關通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據(jù)以及非法證據(jù)排除后是否對量刑事實形成影響
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一、主要問題
1. 偵查機關通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據(jù)？
2. 非法證據(jù)排除后是否對量刑事實形成影響？
二、裁判理由
本案系共同犯罪，被告人朱某2對自己伙同被告人吳某1共同貪污的基本事實一直供述穩(wěn)定，吳某1到案初期也如實交待其伙同朱某2共同貪污的基本事實，但其后翻供。對吳某1到案初期的有罪供述，法院經(jīng)審查后認為屬于非法言詞證據(jù)，應予排除，沒有作為最終定案依據(jù)使用。主要理由如下：
（一）通過疲勞審訊獲得的有罪供述屬于非法證據(jù)，應當予以排除
吳某1在一審開庭時當庭提出，其到案初期所作的 4 次有罪供述系受到偵查機關疲勞審訊、精神恍惚情況下作出的，屬于非法證據(jù)；其后，江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時，由于前期偵查人員在場，其心理上受到干擾，所作的重復有罪供述仍然屬于非法證據(jù)，也應當予以排除。吳某1及其辯護人提供了其到案時間、到案初期數(shù)次訊問的時間，以證明偵查機關對其實施了長時間的疲勞審訊。
一審法院經(jīng)過初步審查后認為有必要啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序，法院決定中止法庭調(diào) 查，啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序，對偵查人員的取證行為是否合法進行調(diào)查。為此，法院當庭播放了訊問過程的同步錄音錄像，通知偵查人員出庭作證，對取證過程進行說明。訊問筆錄和同步錄音錄像反映，偵查機關采用上下級機關“倒手”“輪流審訊”的方式連續(xù)訊問吳某1長達 30 多小時，而且其間沒有給予吳某1必要休息，屬于疲勞審訊。
對于使用刑訊逼供、暴力、威脅等方法非法收集的言詞證據(jù)，世界各國通常都是規(guī)定絕對排除。我國刑事訴訟法也堅持了這一原則，對非法言詞證據(jù)絕對予以排除。修改后的刑事訴訟法第五十四條明確規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)，均應予以排除。但對于疲勞審訊是否屬于“刑訊逼供等方法”，由此獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否屬于非法言詞證據(jù)，是否應當絕對排除，尚未有相關規(guī)范性文件作出明確規(guī)定。我們認為，除了傳統(tǒng)的吊打、捆綁等暴力手段以外，其他一系列變相的逼供措施，如足以形成肉體或精神強烈痛苦的罰站、罰跪、凍餓、日曬、雨淋、火烤、強光、噪音、“車輪戰(zhàn)”、不準睡眠等非暴力方法也應屬于刑訊逼供方法，而且這些變相逼供手段已成為非法取證的主要手段。為此，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第九十五條第一款進一步明確了非法言詞證據(jù)的范圍：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟 法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！?/p>
根據(jù)該規(guī)定，我們認為，疲勞審訊應當屬于非法取證的范圍。本案中，被告人吳某1在長達 30 多小時的連續(xù)訊問過程中沒有得到必要休息，這種疲勞審訊屬于一種變相肉刑，它對公民基本權利的侵犯程度與刑訊逼供基本相當。吳某1在這種情況下所作有罪供述不能排除是在精神和肉體遭受痛苦的情況下，違背自己意愿作出的。這種供述不可靠，屬于使用非法方 法取得的證據(jù)，應當予以排除，不得作為定案依據(jù)使用。據(jù)此，一審法院對吳某1到案初期的4 份有罪供述認定為非法證據(jù)，予以排除，沒有作為定案依據(jù)使用。需要指出的是，其后吳某1在江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時所作的認罪供述，因為訊問主體不同，最初的偵 查人員并不在場，整個提審活動沒有誘供逼供、疲勞審訊等情形，最初影響其自愿供述的因 素已經(jīng)不復存在，故該份證據(jù)具有可采性。
（二）非法證據(jù)排除后對案件量刑事實可能會造成影響
根據(jù)法律規(guī)定，非法證據(jù)排除原則解決的是證據(jù)的法庭準入資格問題，也就是說，只有合法取得的證據(jù)才能具有證據(jù)資格，作為證據(jù)提交法庭，法庭進而對其進行證明力大小強弱的審查。一旦法院作出排除非法證據(jù)的決定，被排除的非法證據(jù)就不能作為定案的根據(jù)。但非法證據(jù)排除后是否對案件量刑事實造成影響，一、二審法院對此存在不同的看法。
一審法院認為，被告人吳某1到案初期的 4 份有罪供述不僅包括其伙同朱某2共同貪污的事實，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、贓款的分配等方面的事實。結合朱蓓 婭的供述，可以認定吳某1和朱某2在共同犯罪中的地位作用相當，不分主次。其后吳某1在審 查批捕階段僅承認自己明知朱某2實施貪污，自己分得部分贓款，但對涉及共同犯罪中二人 如何分工合作、贓款如何分配等方面并無具體交待。一審法院雖然在形式上排除了吳某1到案 初期的 4 份有罪供述，但內(nèi)心確信吳某1之前的有罪供述是真實的，加上吳某1另有單獨貪污事實，又拒不認罪，因此認定二被告人均系主犯，對二被告人均判處十年以上有期徒刑。二審法院經(jīng)審理后認為，已經(jīng)排除的非法證據(jù)既然不得作為證據(jù)使用，當然也不應當對定罪量刑產(chǎn)生影響，否則非法證據(jù)排除就形同虛設，沒有實際意義。在吳某1被認定具有證據(jù)資格的供述中，關于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、贓款如何分配等事實均沒有具體供述。而朱某2關于受吳某1指使實施犯罪的供述因其與吳某1有利害關系不能完全采信， 因而根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相當。相反，大量書證和證人證言均證實，朱某2實施了填寫虛假結算憑證、指使他人冒領贓款、控制和分配贓款等共同貪污犯罪中的大部分行為，而吳某1僅實施了在虛假結算憑證上簽字的行為。因此，二審法院認定吳某1在共同犯罪中的作用小于朱某2，所起作用是次要的，認定其為從犯。因朱某2在事發(fā)后已經(jīng)向所在單位承認的自己貪污事實，退出了全部贓款，二審法院認為可以認定其為自首。據(jù)此，二審法院對兩人均減輕處罰，改判吳某1有期徒刑五年六個月，朱某2有期徒刑五年。判決書送達后，二人均服判息訴。
我們認為，偵查機關通過疲勞審訊取得的供述屬于非法證據(jù)，應當予以排除。非法證據(jù) 的排除，不僅會對定罪事實造成影響，而且也會對量刑事實造成影響。具體到本案，如果被 排除的被告人吳某1的有罪供述既包含定罪事實又包含量刑事實，而具有證據(jù)資格的有罪供述 僅包含定罪事實而缺乏量刑事實，那么在沒有相關證據(jù)補證量刑事實的情況下，僅能依據(jù)供 述認定吳某1的定罪事實。二審法院綜合其他證據(jù)，認定被告人朱某2、吳某1在共同犯罪中的作用和地位是正確的。
