《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1133號］王某傳播性病案-明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的如何定性
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一、主要問題
對明知自己系艾滋病病毒攜帶者，仍從事賣淫活動的行為，如何定性？
二、裁判理由
艾滋病是一種人類免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，極大威脅人類的健康、生命，目前尚無有效的治療手段。同時，艾滋病還具有較強的傳染性，自從被發(fā)現(xiàn)以來已在全球蔓延。近年來，性傳播成為其擴散的主要途徑，賣淫嫖娼人員作為高危人群，一旦感染艾滋病病毒，極易在賣淫嫖娼活動中將病毒傳染給他人，因此有必要采取法律等手段對此類不安全性行為進行嚴格管控。但是，實踐中對明知自己感染艾滋病病毒仍進行賣淫嫖娼的行為如何定性，存在不同認識。本案審理中，對被告人王某的行為應(yīng)如何定性，有兩種意見：
一種意見認為，刑法第三百六十條未明確列舉艾滋病屬于“嚴重性病”，《性病防治管理辦法》亦未明確規(guī)定艾滋病屬于性病，故王某的行為不構(gòu)成傳播性病罪，可結(jié)合具體案情認定為故意傷害罪或者以危險方法危害公共安全罪。
另一種意見認為，艾滋病屬于刑法第三百六十條規(guī)定的“嚴重性病”，王某的行為構(gòu)成傳播性病罪。
我們同意第二種意見，具體分析如下：
（一）無論從醫(yī)學(xué)角度還是法律角度分析，艾滋病均屬于危害性與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)膰乐匦圆?/p>
所謂性病，是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。艾滋病主要有性接觸、母嬰傳播、血液傳播等傳播途徑，其中通過性接觸傳染艾滋病病毒已成為最主要的傳播途徑。因此，1991 年 8 月 12 日施行的《性病防治管理辦法》①（以下簡稱《辦法》）第二條規(guī)定：“本辦法所稱性病包括：（一）《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒……”根據(jù)該規(guī)定，艾滋病是與淋病、梅毒同一等級的性病。同年 9 月 4 日施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）第五條第一款規(guī)定，“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處……”，從而創(chuàng)設(shè)了傳播性病罪的立法例。從刑事法律與行政法律的銜接關(guān)系來看，當(dāng)時艾滋病顯然屬于傳播性病罪中的“嚴重性病”。
1997 年刑法沿襲了《決定》對傳播性病罪的規(guī)定，艾滋病仍屬于刑法意義上的“嚴重性病”。隨著對艾滋病的危害及防治措施的認識不斷深入，國家意識到艾滋病防治工作已不僅僅是衛(wèi)生行政管理部門的職能，而是需要全社會共同參與的系統(tǒng)工程， 單純依靠作為部門規(guī)章《辦法》開展相關(guān)工作，已不能滿足實踐需要，必須制定比《辦法》層級更高的行政法規(guī)，以整合所有與艾滋病防治工作相關(guān)的行政部門的職能，有效遏制艾滋病蔓延，增強預(yù)防措施的針對性。在此背景下，2006 年國務(wù)院出臺了《艾滋病防治條例》（以下簡稱《條例》），對艾滋病防治管理工作作出規(guī)定，充分體現(xiàn)了國家對艾滋病防治工作的高度重視。因此，2013 年施行的新《辦法》中未明確規(guī)定艾滋病系性病，而是將艾滋病單列出來，規(guī)定其防治管理工作依照《條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，以理順《條例》與《辦法》的關(guān)系。新《辦法》縮小了調(diào)整范圍，不再規(guī)定艾滋病的防治管理問題，這并不意味著艾滋病在醫(yī)學(xué)和法律層面上被排除出性病的范疇，而是將其視為特殊性病。這種行政法層面上的立法變動并不影響刑法上“嚴重性病”的認定范圍，更不能否定艾滋病作為性病的醫(yī)學(xué)屬性。同時，從疾病的傳染性、危害程度看，艾滋病與淋病、梅毒同屬于《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，對健康的危害更是遠遠大于淋病、梅毒的，理應(yīng)視為“嚴重性病”。
（二）hiv -i 抗體呈陽性的行為人符合傳播性病罪的主體要件
梅毒、淋病等性病潛伏期較短，感染病菌后短時間內(nèi)即會出現(xiàn)相應(yīng)癥狀，因此通過化驗及診斷癥狀，較容易判定行為人是否患有性病=艾滋病與梅毒、淋病相比有一定的特殊性： 艾滋病病毒侵入人體后，一般要經(jīng)過七至十年的潛伏期感染者才會發(fā)病，成為艾滋病患者。因此，從醫(yī)學(xué)上說，HIV -l 抗體呈陽性只是表明該人系艾滋病病毒攜帶者，如無相應(yīng)癥狀， 還不能將其視為艾滋病患者。刑法規(guī)定傳播性病罪的主要目的是遏制嚴重性病以性交易的方式傳播、蔓延，保護公民健康，維護公共衛(wèi)生秩序。考慮到艾滋病病毒攜帶者（HIV -1 抗體呈陽性）具有較強的傳染性，其攜帶的病毒可以通過血液、性接觸或者母嬰進行傳播、傳染， 將艾滋病病毒攜帶者視為嚴重性病患者，運用刑法手段遏制艾滋病以性交易的方式傳播、蔓延，符合傳播性病罪的立法目的，也是十分必要的。本案中，被告人王某經(jīng)檢測，體內(nèi) hiv -l 抗體呈陽性，說明其系艾滋病病毒攜帶者，雖無證據(jù)證明其已發(fā)病，但仍可認定其患有嚴重性病，符合傳播性病罪的主體要件。
（三）明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的，可以構(gòu)成傳播性病罪
根據(jù)前面的分析，被告人王某明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫，符合刑法關(guān)于傳播性病 罪的規(guī)定，可以認定其構(gòu)成傳播性病罪。但是，也有意見認為，對王某的行為應(yīng)認定為故意傷害罪或者以危險方法危害公共安全罪，我們不同意這種意見。從司法實踐來看，艾滋病病毒攜帶者或艾滋病患者進行賣淫嫖娼活動，對他人人身權(quán)利可能造成不同程度的損害，甚至危害公共安全，同時行為人的犯意亦有不同，根據(jù)案件的具體情況，認定行為人構(gòu)成故意傷 害罪或者以危險方法危害公共安全罪并無問題。但基于本案中查明的事實和確認的證據(jù)，認定王某構(gòu)成傳播性病罪較為穩(wěn)妥。主要理由是：(1)王某不構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪是結(jié)果犯，構(gòu)成該罪必須造成被害人輕傷以上的后果。王某從事賣淫活動，與嫖娼人員并無仇怨，對可能發(fā)生的致使嫖娼人員感染艾滋病病毒的結(jié)果只持放任心態(tài)，同時無證據(jù)證實嫖娼人員陸某因與王某進行性交易而感染艾滋病病毒。出于間接故意實施的犯罪行為未發(fā)生危害結(jié)果的，不構(gòu)成犯罪，故王某不構(gòu)成故意傷害罪。如果王某出于希望或放任他人感染艾滋病病毒的心理進行賣淫嫖娼活動，并使對方感染艾滋病病毒（或發(fā)病死亡），可以認定其構(gòu)成故意傷害（致死）罪。(2)王某不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。有意見認為，王某主觀上對于他人可能感染艾滋病病毒存在間接故意，客觀上與不特定多數(shù)人發(fā)生了性關(guān)系，極易引起艾滋病病毒的擴散，給公共安全帶來潛在危害，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。我們認為，本案現(xiàn)有的證據(jù)尚未達到以危險方法危害公共安全罪的證明標準。從主觀上看，王某供稱其知道自己攜帶的艾滋病病毒可能會傳染給他人，也學(xué)習(xí)了相關(guān)知識，知道女性艾滋病病毒攜帶者傳染的可能性相對于男性而言較小；進行性交易時其會要求對方使用安全套，如果對方不愿意使用，考慮到自己的艾滋病病毒傳染給對方的可能性較小，也會同意。可見王某并無惡意傳播艾滋病病毒以報復(fù)社會的意圖，只是為了牟利而在一定程度上放任危害結(jié)果的發(fā)生。從客觀上看，雖然王某供述稱其知道自己攜帶艾滋病病毒后仍進行賣淫活動長達三年，但該情節(jié)無其他證據(jù)佐證，亦不能證實其與多少人進行過性交易，現(xiàn)有證據(jù)僅能證實其與嫖娼人員陸某有一次性交易。因此，根據(jù)在案證據(jù)尚不足以認定王某的行為造成了廣泛的社會危害，故王某也不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。如有充分證據(jù)證實其得知自己系艾滋病病毒攜帶者后仍長期賣淫，與其進行性交易的人員眾多，甚至導(dǎo)致艾滋病的進一步擴散，可認定其構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。
綜上，東莞市第一人民法院認定被告人王某構(gòu)成傳播性病是正確的。
