《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1131號］曾某平等販賣、運輸毒品案-在上訴案件中，對于公訴機關(guān)指控但一審沒有認定的犯罪事實，二審能否審理并予以認定
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一、主要問題
在上訴案件中，對于公訴機關(guān)指控但一審沒有認定的犯罪事實，二審能否審理并予以認定？
二、裁判理由
司法實踐中，對于一些涉及多起犯罪事實的案件，一審法院經(jīng)審理后認為，公訴機關(guān)指 控的部分犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但也有部分犯罪事實不清楚或者證據(jù)不足，進而 依法認定達到法定證明標準的部分犯罪事實，對未達到法定證明標準的部分犯罪事實不予認 定。此種情況下，如果被告人提起上訴，公訴機關(guān)未提起抗訴，二審法院是否需要審查一審 法院未予認定的部分犯罪事實，進而能否追加認定該部分犯罪事實，值得研究。
該問題涉及二審程序的審理原則和審查范圍。許多國家的二審都實行法律審，并且實行 有限審理，即主要限定為對上訴理由的審理。根據(jù)我國刑事訴訟法第二百二十二條第一款的 規(guī)定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或 者抗訴范圍的限制?？梢?，我國刑事二審程序?qū)嵭腥鎸徖碓瓌t，且不是單純的法律審，而 是一并審理事實問題和法律問題。盡管如此，并不意味著二審程序的審查范圍毫無邊界，法 律其實已經(jīng)對此作出了適當?shù)南拗疲炊彂攲Α耙粚徟袥Q認定的事實和適用法律”進行審查。進一步來講，對于一審判決沒有認定的部分犯罪事實（抗訴案件除外），二審法院無須（或者不應當）進行審查，更不能追加認定該部分犯罪事實。
將二審程序的審理范圍限定于“一審判決認定的事實和適用法律”，符合二審程序的能定位和相應的訴訟原則。
從二審程序的功能定位來看，因被告人上訴而啟動的二審程序，主要功能是為被告人提供法律救濟。實踐中，被告人對一審判決認定的事實或者適用法律不服，可以依法提出上訴， 請求二審法院對相關(guān)問題進行審理，以期獲得有利于己方的裁判。對于因被告人上訴而啟動的二審案件，如果二審法院審查一審未予認定的部分犯罪事實，進而追加認定該部分犯罪事實，不僅未能為被告人提供法律救濟，反而作出不利于被告人的認定，這顯然與二審程序的法律救濟功能相悖。
同時，為確保被告人的上訴權(quán)，刑事訴訟法確立了上訴不加刑的基本原則。第二百二十六條第一款明確規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上 訴的案件，不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，對于被告人一方上訴的案件，二審法院追加認定一審未予認定的部分不利于被告人的犯罪事實，即使最終并未加重被告人的刑罰，這種做法 也有違上訴不加刑原則的基本精神。
此外，對于一審法院未予認定的部分犯罪事實，檢察機關(guān)并未提出抗訴，就表明檢察機關(guān)對此并無異議。此種情況下，對于原本不屬于二審審查范圍的事項，二審法院基于不告不理原則的基本精神，不應當主動審查并追加認定。
本案中，公訴機關(guān)指控被告人曾某平實施多起販賣、運輸毒品事實，一審法院認定其中兩起犯罪事實證據(jù)不足。具體如下：其一，公訴機關(guān)指控，2010 年 8 月 14 日早上，付某某受曾某平、吳某某指使，在某市驛通車站乘坐大巴車將 274. 61 克甲基苯丙胺片劑運往某市。一審法院認為，認定曾某平、吳某某指使付某某運輸該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品為曾某平夫婦所有，據(jù)此籠統(tǒng)認定付某某是為他人運輸毒品。其二，公訴機關(guān)指控 2010年 8 月 24 日，從曾某某住處查獲的甲基苯丙胺片劑 363. 59 克，是曾某平交由曾某某保管的。一審法院認為，認定曾某平委托曾某某保管該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品是曾某平委托保管，據(jù)此籠統(tǒng)認定在曾某某住處查獲該宗毒品的犯罪事實。二審法院認為，一審應當認定該兩起犯罪事實系曾某平實施，進而對曾某平追加認定該兩起犯罪事實，這種做法不符合法律規(guī)定的要求。最高人民法院在死刑復核過程中，依法對該兩起犯罪事實不予認定， 并對事實作出改判，是妥當?shù)摹?/p>
有意見認為，對類似案件，二審法院經(jīng)審查認為，現(xiàn)有證據(jù)足以認定一審未予認定相關(guān) 的犯罪事實，可以啟動審判監(jiān)督程序。我們傾向于認為，盡管我國法律并未明確規(guī)定一事不 再理原則，但對于一審未予認定的犯罪事實，在被告人提出上訴且檢察機關(guān)未提出抗訴的情況下，也不宜啟動審判監(jiān)督程序。
