《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1131號(hào)］曾某平等販賣、運(yùn)輸毒品案-在上訴案件中，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控但一審沒(méi)有認(rèn)定的犯罪事實(shí)，二審能否審理并予以認(rèn)定
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
在上訴案件中，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控但一審沒(méi)有認(rèn)定的犯罪事實(shí)，二審能否審理并予以認(rèn)定？
二、裁判理由
司法實(shí)踐中，對(duì)于一些涉及多起犯罪事實(shí)的案件，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指 控的部分犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但也有部分犯罪事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足，進(jìn)而 依法認(rèn)定達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的部分犯罪事實(shí)，對(duì)未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的部分犯罪事實(shí)不予認(rèn) 定。此種情況下，如果被告人提起上訴，公訴機(jī)關(guān)未提起抗訴，二審法院是否需要審查一審 法院未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，進(jìn)而能否追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)，值得研究。
該問(wèn)題涉及二審程序的審理原則和審查范圍。許多國(guó)家的二審都實(shí)行法律審，并且實(shí)行 有限審理，即主要限定為對(duì)上訴理由的審理。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第二百二十二條第一款的 規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或 者抗訴范圍的限制?？梢?jiàn)，我國(guó)刑事二審程序?qū)嵭腥鎸徖碓瓌t，且不是單純的法律審，而 是一并審理事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題。盡管如此，并不意味著二審程序的審查范圍毫無(wú)邊界，法 律其實(shí)已經(jīng)對(duì)此作出了適當(dāng)?shù)南拗?，即二審?yīng)當(dāng)對(duì)“一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律”進(jìn)行審查。進(jìn)一步來(lái)講，對(duì)于一審判決沒(méi)有認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)（抗訴案件除外），二審法院無(wú)須（或者不應(yīng)當(dāng)）進(jìn)行審查，更不能追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)。
將二審程序的審理范圍限定于“一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律”，符合二審程序的能定位和相應(yīng)的訴訟原則。
從二審程序的功能定位來(lái)看，因被告人上訴而啟動(dòng)的二審程序，主要功能是為被告人提供法律救濟(jì)。實(shí)踐中，被告人對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)或者適用法律不服，可以依法提出上訴， 請(qǐng)求二審法院對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行審理，以期獲得有利于己方的裁判。對(duì)于因被告人上訴而啟動(dòng)的二審案件，如果二審法院審查一審未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，進(jìn)而追加認(rèn)定該部分犯罪事實(shí)，不僅未能為被告人提供法律救濟(jì)，反而作出不利于被告人的認(rèn)定，這顯然與二審程序的法律救濟(jì)功能相悖。
同時(shí)，為確保被告人的上訴權(quán)，刑事訴訟法確立了上訴不加刑的基本原則。第二百二十六條第一款明確規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上 訴的案件，不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，對(duì)于被告人一方上訴的案件，二審法院追加認(rèn)定一審未予認(rèn)定的部分不利于被告人的犯罪事實(shí)，即使最終并未加重被告人的刑罰，這種做法 也有違上訴不加刑原則的基本精神。
此外，對(duì)于一審法院未予認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)并未提出抗訴，就表明檢察機(jī)關(guān)對(duì)此并無(wú)異議。此種情況下，對(duì)于原本不屬于二審審查范圍的事項(xiàng)，二審法院基于不告不理原則的基本精神，不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查并追加認(rèn)定。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾某平實(shí)施多起販賣、運(yùn)輸毒品事實(shí)，一審法院認(rèn)定其中兩起犯罪事實(shí)證據(jù)不足。具體如下：其一，公訴機(jī)關(guān)指控，2010 年 8 月 14 日早上，付某某受曾某平、吳某某指使，在某市驛通車站乘坐大巴車將 274. 61 克甲基苯丙胺片劑運(yùn)往某市。一審法院認(rèn)為，認(rèn)定曾某平、吳某某指使付某某運(yùn)輸該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品為曾某平夫婦所有，據(jù)此籠統(tǒng)認(rèn)定付某某是為他人運(yùn)輸毒品。其二，公訴機(jī)關(guān)指控 2010年 8 月 24 日，從曾某某住處查獲的甲基苯丙胺片劑 363. 59 克，是曾某平交由曾某某保管的。一審法院認(rèn)為，認(rèn)定曾某平委托曾某某保管該宗毒品的證據(jù)不足，不能確定該宗毒品是曾某平委托保管，據(jù)此籠統(tǒng)認(rèn)定在曾某某住處查獲該宗毒品的犯罪事實(shí)。二審法院認(rèn)為，一審應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該兩起犯罪事實(shí)系曾某平實(shí)施，進(jìn)而對(duì)曾某平追加認(rèn)定該兩起犯罪事實(shí)，這種做法不符合法律規(guī)定的要求。最高人民法院在死刑復(fù)核過(guò)程中，依法對(duì)該兩起犯罪事實(shí)不予認(rèn)定， 并對(duì)事實(shí)作出改判，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
有意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)類似案件，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定一審未予認(rèn)定相關(guān) 的犯罪事實(shí)，可以啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。我們傾向于認(rèn)為，盡管我國(guó)法律并未明確規(guī)定一事不 再理原則，但對(duì)于一審未予認(rèn)定的犯罪事實(shí)，在被告人提出上訴且檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴的情況下，也不宜啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。
