《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1130號］韓某1、胡某2盜掘古墓葬案-盜掘古墓葬外的石像生應如何定罪處罰
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一、主要問題
行為人未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有為目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上 的石像生，是否能夠認定為“盜掘古墓葬”行為？
二、裁判理由
本案在審理中，對于被告人偷挖石像生的行為如何定罪有兩種不同觀點：一種觀點認為， 被告人的行為不構成盜掘古墓葬罪，只能以盜竊罪論處。盜掘古墓葬罪的犯罪對象僅指古墓葬的墓室，而不包括墓室以外的附屬物，對于墓室以外的附屬物的挖掘不是刑法意義上的“掘”。另一種觀點認為，被告人的行為構成盜掘古墓葬罪。不能狹義地理解“古墓葬”及“掘”的含義，盜掘古墓葬罪的犯罪對象不僅包括古墓葬的主體——墓室，也包括墓室外的一些重要附屬物，如墓道、石像生、碑刻等，對附屬物的偷挖同樣應當認定為刑法意義上“盜掘”。
我們同意第二種觀點，即對被告人應按照盜掘古墓葬罪定罪處罰，理由如下：
（一）石像生是古墓葬的重要組成部分，具有重要的歷史、藝術、科學價值
盜掘古墓葬罪規(guī)定在刑法第六章第四節(jié)“妨害文物管理”中，表明盜掘古墓葬罪侵犯的是復雜客體，不僅侵犯了國家對古墓葬的所有權，還侵犯了國家對古墓葬的管理秩序。古墓葬的所有權歸屬于國家，未經(jīng)批準盜掘古墓葬的行為，無論是否竊得古墓葬中的可移動文物， 都是對國家所有權的侵犯。同時，盜掘古墓葬的行為不但會造成文物的嚴重流失，而且使許多文物因缺乏保護而喪失其歷史、藝術、科學價值，有時甚至造成文物的直接毀壞，因而這種行為還侵犯了國家對古墓葬的管理秩序。刑法第三百二十八條對盜掘古墓葬罪規(guī)定了三年以上有期徒刑，最高可處無期徒刑的刑罰，只有情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法之所以將盜掘古墓葬罪作為重罪懲處，不僅是為了保護古墓葬的所有權和古墓葬中的珍貴文物，更重要的是古墓葬及其文物中所蘊含的重要歷史、藝術、科學價值。因此， 判斷石像生是否是“古墓葬”，不能僅從其是位于墓室內(nèi)還是墓室外來判斷分析，更應當從本質(zhì)屬性上分析是否具有古墓葬的重要歷史、藝術和科學價值。
石像生又稱石像、石俑、翁仲，指的是用巨石琢成的仿動物或人物的石像，如古代帝陵神道兩側的石獸、石人等。石像生的設置始于秦漢時期，以后歷代帝王、重臣沿用不衰。石獸有麒麟、獅子、辟邪、龍馬、象、虎、牛、羊、玄鳥等，石人分文、武、勛三臣，以象征文武百官。我國唐乾陵、明孝陵、明十三陵、清東陵、清西陵等均有大型石像生雕塑群。因此，石像生實際已經(jīng)成為古墓葬不可分割的一部分，古墓葬由地上遺跡和地下遺跡組成，古墓葬的墓室、葬具、髓葬品、壁畫、神道、石像生、碑刻、地面建筑等形成一個有機整體， 離開了其中任何一部分，古墓葬都是不完整的。因此，上述對象都應當成為盜掘古墓葬罪所要保護的對象。
石像生的作用主要是顯示墓主人的身份等級地位，也有驅邪、鎮(zhèn)墓的作用。我國古代墓 葬大多是通過隨葬品來判斷墓主人的身份，從明清時代開始，墓葬的墓室內(nèi)部已經(jīng)不是主要 放置隨葬品了，主要還是通過擺放在外面的一些物品來反映墓主人的身份和地位。石像生一 般只有在帝王陵或者等級極高的大臣墓才有，因而相對于其他附屬物而言，石像生具有更高 的研究價值。在文物保護手段還不夠成熟、考古發(fā)掘還存在一定技術性障礙的情況下，古墓 葬附屬物的完整保存對研究一定地區(qū)的歷史事件、經(jīng)濟發(fā)展水平、喪葬習俗及民俗等具有重 要價值。對那些年代和墓主身份難以認定的古墓，石像生對判明墓主人的身份等具有重要的參考價值。本案中，鎮(zhèn)江市博物館的專家發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場還有其他墳丘、石刻存在，通過考察查扣的石馬的工藝水平、雕刻方式等，結合證人證言提到的此前在此曾有石碑刻有“大明開國世 公”字樣，在沒有挖掘墓室的情況下，主要根據(jù)被偷挖的石馬最終認定這是一處品級很高的明朝開國功臣之墓，對研究鎮(zhèn)江南ft風景區(qū)的歷史、文具有極高的價值。由此可見，涉案的 石馬完全具有古墓葬所體現(xiàn)出的重要歷史、藝術和科學價值，應當認定為古墓葬。
（二）偷挖石像生的行為屬于“盜掘”古墓葬行為
對于盜掘古墓葬罪中的“盜掘”的含義，實踐中有不同理解。有種觀點認為，“盜掘古墓葬”中的“掘”僅指向下挖掘，通俗地講就是“挖墳掘墓”，是對墓室的開挖，并且通過開挖來達到占有隨葬文物的目的。我們認為這種觀點有失偏頗。從字面上看，“掘”是由“手”和“屈”兩部分組合而成，意為弓著身體用手掏挖，在現(xiàn)代漢語中“掘”是指刨、挖，即通過清除土的方式實現(xiàn)行為的既定目的。但對刑法語詞的解釋不能僅限于文義解釋。由于我國幅員遼闊，民族眾多，各地的喪葬風俗也各不相同，有土葬、火葬、水葬、塔葬、天葬、樹葬、崖葬等多種，很多墓葬并非位于地面以下，如果將“掘”僅作狹義理解的話，勢必使得刑法保護的古墓葬范圍大大縮小，不利于對散落于全國各地不同種類古墓葬的保護。因此，對什么是刑法上的“盜掘”，不能完全拘泥于“掘”的字面含義，即狹義地理解為“向下挖掘”“刨開泥土”或者是“在地面以下挖掘”，而應作廣義的理解。
我們認為，從盜掘古墓葬罪所要保護的法益的角度出發(fā)，凡是具備以下兩個特征的“破壞性手段”，都可以視為盜掘古墓葬罪的行為方式：(1)行為人秘密實施的行為，旨在破壞古墓葬及其附屬物的完整性或者使其離開原處；(2)行為客觀上破壞了古墓葬及其附屬物所蘊含的歷史、藝術、科學價值。本案被告人偷挖石馬的行為就屬于秘密實施的使古墓葬的附屬物離開原處的行為，符合“盜掘”古墓葬的行為特征。
（三）對偷挖石像生的行為不宜以盜竊罪定罪處罰，而應當以盜掘古墓葬罪定罪處罰 從法理上分析，盜掘古墓葬罪與盜竊罪之間的區(qū)別比較明顯：(1)兩罪的主觀方面不同。
盜掘古墓葬罪的行為人雖然大多出于獲得墓葬內(nèi)的珍貴文物高價賣出后牟取暴利的目的，但本罪并未將該目的作為犯罪構成要件，無論出于何種目的，也無論是否實際取得文物，只要行為人實施了盜掘古墓葬的行為都足以成立本罪；而盜竊罪的主觀方面表現(xiàn)為行為人以非法占有為目的，構成犯罪一般以盜竊數(shù)額較大、多次盜竊人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情節(jié)為前提。(2)兩罪所侵犯的客體不同。如前所述，盜掘古墓葬罪所侵犯的客體是復雜客體， 即國家對古墓葬的所有權和國家對古墓葬的管理秩序；而盜竊罪侵犯的是簡單客體，即公私財產(chǎn)所有權。雖然文物也可以成為盜竊的對象，但不包括尚未脫離古墓葬的文物。(3)兩罪客觀方面不同。盜掘古墓葬罪表現(xiàn)為行為人未經(jīng)國家有關主管部門批準而擅自挖掘古墓葬的行為；盜竊罪則表現(xiàn)為以秘密竊取的方法，將公私財物轉移到自己的控制之下，并非法占為已有的行為。
在 1997 年之前，盜掘古墓葬的行為一般以盜竊罪定罪處罰，1997 年刑法將盜掘古墓葬罪作為一個單獨的罪名予以規(guī)定，旨在加強對具有歷史、藝術、科學價值的古墓葬及其附屬物的保護，故而對盜掘古墓葬罪設置的法定刑明顯重于盜竊罪的法定刑。鑒于盜挖石像生的行為人大多是以轉賣牟利為目的，在多數(shù)情況下，可以將盜挖石像生的行為理解為行為人以非法占有為目的，秘密竊取屬于國家所有的文物，這種行為同時構成盜竊罪和盜掘古墓葬罪，屬于想象競合犯。根據(jù)想象競合犯“從一重處斷”的原則，應以盜掘古墓葬罪定罪處罰。
另外，從司法實踐來看，如果將盜挖石像生的行為認定為盜掘古墓葬罪，該罪作為行為犯，其定罪標準容易掌握。如果以盜竊罪定罪處罰則會面臨兩個難題：一是盜竊罪必須以竊得文物的數(shù)量、等級作為定罪量刑的依據(jù)，而實踐中因盜掘行為導致文物毀壞、缺損、滅失而無法進行等級鑒定的比比皆是。二是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，按照等級來定罪量刑的僅限于國有館藏文物， 民間文物需要按照評估價格來確定盜竊數(shù)額。但實踐中，文物管理部門往往對民間文物只鑒定等級而不鑒定價格，物價部門也往往以無專業(yè)知識為由拒絕對文物價格進行鑒定；同時我國文物市場還不健全，文物交易也不夠規(guī)范，文物交易價格根據(jù)市場行情往往波動較大，因此按照文物的銷贓價格來認定盜竊數(shù)額也不夠準確。
綜上，對盜挖石像生的行為以盜掘古墓葬罪定罪處罰既符合法理，又便于司法實踐操作，更有利于對古墓葬的保護。本案被告人韓某1、胡某2以非法占有為目的，盜掘屬于國家三級文物的明代古墓葬，原審法院以盜掘古墓葬罪對兩被告人定罪處罰是正確的。
