《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1130號］韓某1、胡某2盜掘古墓葬案-盜掘古墓葬外的石像生應(yīng)如何定罪處罰
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一、主要問題
行為人未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有為目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上 的石像生，是否能夠認(rèn)定為“盜掘古墓葬”行為？
二、裁判理由
本案在審理中，對于被告人偷挖石像生的行為如何定罪有兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 被告人的行為不構(gòu)成盜掘古墓葬罪，只能以盜竊罪論處。盜掘古墓葬罪的犯罪對象僅指古墓葬的墓室，而不包括墓室以外的附屬物，對于墓室以外的附屬物的挖掘不是刑法意義上的“掘”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪。不能狹義地理解“古墓葬”及“掘”的含義，盜掘古墓葬罪的犯罪對象不僅包括古墓葬的主體——墓室，也包括墓室外的一些重要附屬物，如墓道、石像生、碑刻等，對附屬物的偷挖同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上“盜掘”。
我們同意第二種觀點(diǎn)，即對被告人應(yīng)按照盜掘古墓葬罪定罪處罰，理由如下：
（一）石像生是古墓葬的重要組成部分，具有重要的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值
盜掘古墓葬罪規(guī)定在刑法第六章第四節(jié)“妨害文物管理”中，表明盜掘古墓葬罪侵犯的是復(fù)雜客體，不僅侵犯了國家對古墓葬的所有權(quán)，還侵犯了國家對古墓葬的管理秩序。古墓葬的所有權(quán)歸屬于國家，未經(jīng)批準(zhǔn)盜掘古墓葬的行為，無論是否竊得古墓葬中的可移動文物， 都是對國家所有權(quán)的侵犯。同時(shí)，盜掘古墓葬的行為不但會造成文物的嚴(yán)重流失，而且使許多文物因缺乏保護(hù)而喪失其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，有時(shí)甚至造成文物的直接毀壞，因而這種行為還侵犯了國家對古墓葬的管理秩序。刑法第三百二十八條對盜掘古墓葬罪規(guī)定了三年以上有期徒刑，最高可處無期徒刑的刑罰，只有情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法之所以將盜掘古墓葬罪作為重罪懲處，不僅是為了保護(hù)古墓葬的所有權(quán)和古墓葬中的珍貴文物，更重要的是古墓葬及其文物中所蘊(yùn)含的重要?dú)v史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。因此， 判斷石像生是否是“古墓葬”，不能僅從其是位于墓室內(nèi)還是墓室外來判斷分析，更應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)屬性上分析是否具有古墓葬的重要?dú)v史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值。
石像生又稱石像、石俑、翁仲，指的是用巨石琢成的仿動物或人物的石像，如古代帝陵神道兩側(cè)的石獸、石人等。石像生的設(shè)置始于秦漢時(shí)期，以后歷代帝王、重臣沿用不衰。石獸有麒麟、獅子、辟邪、龍馬、象、虎、牛、羊、玄鳥等，石人分文、武、勛三臣，以象征文武百官。我國唐乾陵、明孝陵、明十三陵、清東陵、清西陵等均有大型石像生雕塑群。因此，石像生實(shí)際已經(jīng)成為古墓葬不可分割的一部分，古墓葬由地上遺跡和地下遺跡組成，古墓葬的墓室、葬具、髓葬品、壁畫、神道、石像生、碑刻、地面建筑等形成一個(gè)有機(jī)整體， 離開了其中任何一部分，古墓葬都是不完整的。因此，上述對象都應(yīng)當(dāng)成為盜掘古墓葬罪所要保護(hù)的對象。
石像生的作用主要是顯示墓主人的身份等級地位，也有驅(qū)邪、鎮(zhèn)墓的作用。我國古代墓 葬大多是通過隨葬品來判斷墓主人的身份，從明清時(shí)代開始，墓葬的墓室內(nèi)部已經(jīng)不是主要 放置隨葬品了，主要還是通過擺放在外面的一些物品來反映墓主人的身份和地位。石像生一 般只有在帝王陵或者等級極高的大臣墓才有，因而相對于其他附屬物而言，石像生具有更高 的研究價(jià)值。在文物保護(hù)手段還不夠成熟、考古發(fā)掘還存在一定技術(shù)性障礙的情況下，古墓 葬附屬物的完整保存對研究一定地區(qū)的歷史事件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、喪葬習(xí)俗及民俗等具有重 要價(jià)值。對那些年代和墓主身份難以認(rèn)定的古墓，石像生對判明墓主人的身份等具有重要的參考價(jià)值。本案中，鎮(zhèn)江市博物館的專家發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場還有其他墳丘、石刻存在，通過考察查扣的石馬的工藝水平、雕刻方式等，結(jié)合證人證言提到的此前在此曾有石碑刻有“大明開國世 公”字樣，在沒有挖掘墓室的情況下，主要根據(jù)被偷挖的石馬最終認(rèn)定這是一處品級很高的明朝開國功臣之墓，對研究鎮(zhèn)江南ft風(fēng)景區(qū)的歷史、文具有極高的價(jià)值。由此可見，涉案的 石馬完全具有古墓葬所體現(xiàn)出的重要?dú)v史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為古墓葬。
（二）偷挖石像生的行為屬于“盜掘”古墓葬行為
對于盜掘古墓葬罪中的“盜掘”的含義，實(shí)踐中有不同理解。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，“盜掘古墓葬”中的“掘”僅指向下挖掘，通俗地講就是“挖墳掘墓”，是對墓室的開挖，并且通過開挖來達(dá)到占有隨葬文物的目的。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。從字面上看，“掘”是由“手”和“屈”兩部分組合而成，意為弓著身體用手掏挖，在現(xiàn)代漢語中“掘”是指刨、挖，即通過清除土的方式實(shí)現(xiàn)行為的既定目的。但對刑法語詞的解釋不能僅限于文義解釋。由于我國幅員遼闊，民族眾多，各地的喪葬風(fēng)俗也各不相同，有土葬、火葬、水葬、塔葬、天葬、樹葬、崖葬等多種，很多墓葬并非位于地面以下，如果將“掘”僅作狹義理解的話，勢必使得刑法保護(hù)的古墓葬范圍大大縮小，不利于對散落于全國各地不同種類古墓葬的保護(hù)。因此，對什么是刑法上的“盜掘”，不能完全拘泥于“掘”的字面含義，即狹義地理解為“向下挖掘”“刨開泥土”或者是“在地面以下挖掘”，而應(yīng)作廣義的理解。
我們認(rèn)為，從盜掘古墓葬罪所要保護(hù)的法益的角度出發(fā)，凡是具備以下兩個(gè)特征的“破壞性手段”，都可以視為盜掘古墓葬罪的行為方式：(1)行為人秘密實(shí)施的行為，旨在破壞古墓葬及其附屬物的完整性或者使其離開原處；(2)行為客觀上破壞了古墓葬及其附屬物所蘊(yùn)含的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。本案被告人偷挖石馬的行為就屬于秘密實(shí)施的使古墓葬的附屬物離開原處的行為，符合“盜掘”古墓葬的行為特征。
（三）對偷挖石像生的行為不宜以盜竊罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以盜掘古墓葬罪定罪處罰 從法理上分析，盜掘古墓葬罪與盜竊罪之間的區(qū)別比較明顯：(1)兩罪的主觀方面不同。
盜掘古墓葬罪的行為人雖然大多出于獲得墓葬內(nèi)的珍貴文物高價(jià)賣出后牟取暴利的目的，但本罪并未將該目的作為犯罪構(gòu)成要件，無論出于何種目的，也無論是否實(shí)際取得文物，只要行為人實(shí)施了盜掘古墓葬的行為都足以成立本罪；而盜竊罪的主觀方面表現(xiàn)為行為人以非法占有為目的，構(gòu)成犯罪一般以盜竊數(shù)額較大、多次盜竊人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情節(jié)為前提。(2)兩罪所侵犯的客體不同。如前所述，盜掘古墓葬罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體， 即國家對古墓葬的所有權(quán)和國家對古墓葬的管理秩序；而盜竊罪侵犯的是簡單客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。雖然文物也可以成為盜竊的對象，但不包括尚未脫離古墓葬的文物。(3)兩罪客觀方面不同。盜掘古墓葬罪表現(xiàn)為行為人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而擅自挖掘古墓葬的行為；盜竊罪則表現(xiàn)為以秘密竊取的方法，將公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下，并非法占為已有的行為。
在 1997 年之前，盜掘古墓葬的行為一般以盜竊罪定罪處罰，1997 年刑法將盜掘古墓葬罪作為一個(gè)單獨(dú)的罪名予以規(guī)定，旨在加強(qiáng)對具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬及其附屬物的保護(hù)，故而對盜掘古墓葬罪設(shè)置的法定刑明顯重于盜竊罪的法定刑。鑒于盜挖石像生的行為人大多是以轉(zhuǎn)賣牟利為目的，在多數(shù)情況下，可以將盜挖石像生的行為理解為行為人以非法占有為目的，秘密竊取屬于國家所有的文物，這種行為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和盜掘古墓葬罪，屬于想象競合犯。根據(jù)想象競合犯“從一重處斷”的原則，應(yīng)以盜掘古墓葬罪定罪處罰。
另外，從司法實(shí)踐來看，如果將盜挖石像生的行為認(rèn)定為盜掘古墓葬罪，該罪作為行為犯，其定罪標(biāo)準(zhǔn)容易掌握。如果以盜竊罪定罪處罰則會面臨兩個(gè)難題：一是盜竊罪必須以竊得文物的數(shù)量、等級作為定罪量刑的依據(jù)，而實(shí)踐中因盜掘行為導(dǎo)致文物毀壞、缺損、滅失而無法進(jìn)行等級鑒定的比比皆是。二是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，按照等級來定罪量刑的僅限于國有館藏文物， 民間文物需要按照評估價(jià)格來確定盜竊數(shù)額。但實(shí)踐中，文物管理部門往往對民間文物只鑒定等級而不鑒定價(jià)格，物價(jià)部門也往往以無專業(yè)知識為由拒絕對文物價(jià)格進(jìn)行鑒定；同時(shí)我國文物市場還不健全，文物交易也不夠規(guī)范，文物交易價(jià)格根據(jù)市場行情往往波動較大，因此按照文物的銷贓價(jià)格來認(rèn)定盜竊數(shù)額也不夠準(zhǔn)確。
綜上，對盜挖石像生的行為以盜掘古墓葬罪定罪處罰既符合法理，又便于司法實(shí)踐操作，更有利于對古墓葬的保護(hù)。本案被告人韓某1、胡某2以非法占有為目的，盜掘?qū)儆趪胰壩奈锏拿鞔拍乖?，原審法院以盜掘古墓葬罪對兩被告人定罪處罰是正確的。
