《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
［第1115號］譚某旗、譚某掩飾、隱瞞犯罪所得案-如何區(qū)分掩飾、隱瞞犯罪所得罪的罪與非罪、此罪與彼罪
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一、主要問題
被告人譚某旗、譚某的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪?
二、裁判理由
對于被告人譚某旗、譚某的行為如何定性，有四種意見：
第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由是根據(jù) 2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局印發(fā)的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事 案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第 3 條的規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，個人非法經(jīng)營數(shù)額在 5萬元以上的，或者非法所得數(shù)額在 1 萬元以上的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。本案中，被告人譚某旗、譚某明知劉某鋒無行政許可證而從事煙草販賣活動，但僅為了運費而實施幫助運輸?shù)男袨?，?yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪的共犯(從犯)論處。
第二種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。理由是劉某鋒的行為屬于生產(chǎn)、 銷售假煙的行為，即以假"蘇煙"牌香煙，冒充真"蘇煙"牌香煙，且貨值額達(dá)到 200 余萬元， 根據(jù)刑法第一百四十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對劉某鋒以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。譚某旗、譚某僅為了運費而實施幫助運輸?shù)男袨椋瑧?yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的共犯(從犯)論處。
第三種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。理由是根據(jù)專業(yè)鑒定意見，查獲的"蘇煙"牌香煙屬于假冒注冊商標(biāo)的商品且為偽劣卷煙。因此，劉某鋒的行為屬于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪。而譚某旗、譚某雖然經(jīng)詢問未能得知所運貨物為何物，但從二譚收取高額運費、接受專用手機并按照貨主要求使用手機、按照指定線路運輸?shù)仁聦崄砜矗T明知所運貨物為違法犯罪所得，仍幫助運輸，屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的以轉(zhuǎn)移犯罪所得的方式進行掩飾、隱瞞。
第四種意見認(rèn)為從本案證據(jù)來看，譚某旗、譚某的行為既不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，亦不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，且不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
我們傾向于第四種意見，理由如下：
(一)認(rèn)定譚某旗、譚某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的證據(jù)不充分認(rèn)定譚某旗、譚某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪需要建立在證據(jù)分析的基礎(chǔ)上。從譚某旗、譚某二人在幫助劉某鋒運輸假冒"蘇煙"時接受劉某鋒的專用手機并按照劉某鋒要求使用手機、按照指定線路運輸?shù)仁聦嵖?，譚某旗、譚某確實應(yīng)該懷疑劉某鋒所要求運輸?shù)目赡苁沁`禁品，但并不明知到底為何物，譚某旗曾經(jīng)詢問過所運為何物， 但因劉某鋒未告知而無果。在此種情況下，譚某旗、譚某仍然答應(yīng)幫助運輸貨物，符合一般貨物運輸行業(yè)從業(yè)人員的正常心理；況且，在跨省運輸?shù)那闆r下，9 000 元的運費比正常運費是高一些，但還稱不上是明顯的高額運費。因此，可以認(rèn)定二譚可能知道所運貨物是違禁品，但無法認(rèn)定二譚知道所運具體為何物。在整個裝貨過程中，貨主都避開二譚。如果明確知道是假冒香煙，從譚某旗曾經(jīng)詢問過所運貨物為何物的情況來看，二譚未必會幫助運輸。 因此，無論是非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，認(rèn)定二譚主觀故意方面的證據(jù)都是不充分的。
(二)認(rèn)定譚某旗、譚某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既缺乏充分證據(jù)，也缺乏必要的犯罪構(gòu)成要件
如同前述理由，譚某旗、譚某可能知道所運貨物是違禁品或者是犯罪所得，但無法認(rèn)定二譚知道所運具體為何物。在整個裝貨過程中，劉某鋒都避開二譚。從譚某旗曾經(jīng)詢問過所 運貨物為何物的情況分析，二譚如果明確知道是假冒香煙，未必會幫助運輸。因此，認(rèn)定譚 某旗、譚某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，缺乏證據(jù)充分的前提條件。
二譚行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的更關(guān)鍵理由是，假冒"蘇煙"并非犯罪所得，而是貨主生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的犯罪對象。只有假冒"蘇煙"銷售成功后所得貨款，才是生 產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪所得。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪 所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一款的規(guī)定，。犯罪所得"是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物。
綜上，如果有確實、充分的證據(jù)證明譚某旗、譚某可能知道所運貨物為假冒"蘇煙"的， 那么可認(rèn)定譚某旗、譚某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的共犯，但由于貨主生產(chǎn)、銷售假冒"蘇煙"的犯罪活動尚在進行中，犯罪尚未達(dá)到完全完成狀態(tài)，犯罪所得還未形成，二譚 的行為不可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
(撰稿最高人民法院刑四庭 陸建紅審編最高人民法院刑四庭 周峰)
