《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1088號]趙某1貪污、挪用公款案-對采取虛列支出手段實施平賬行為的認定及上訴不加刑原則在數(shù)罪并罰中的理解與適用
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一、主要問題
1. 趙某1虛列支出的平賬行為應認定為貪污罪還是挪用公款罪？
2. 二審法院對趙某1的整體犯罪事實都按照挪用公款罪處罰是否違背刑事訴訟法上的上訴不加刑原則？
二、裁判理由
（一）對采取虛列支出手段進行平賬的犯罪事實，不宜直接推定被告人犯罪故意轉(zhuǎn)化為非法占有目的采取虛假發(fā)票等方式虛列支出是挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的常見手段，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中“挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認定”第二項規(guī)定：“行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處 罰。”本案中，趙某1作為公司會計，以“虛列支出”形式掩蓋自己挪用公司款項的犯罪事實， 能否由此推斷其主觀上犯罪故意發(fā)生了轉(zhuǎn)化，由非法占用轉(zhuǎn)化為非法占有，成為審理本案的關(guān)鍵。有觀點認為，趙某1虛列支出并開具虛假收據(jù)平賬的行為等同于《紀要》中規(guī)定的“采取虛假發(fā)票平賬”的行為，表明其內(nèi)心中將財物非法占為已有的主觀心態(tài)，犯罪行為性質(zhì)隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型貪污罪。另有觀點認為，趙某1虛列支出并開具虛假收據(jù)只能起到暫時性掩飾作用，無法通過這種手段侵吞公款，在主觀上不具有非法占有目的，應以挪用公款罪處罰。 我們認為，非法占有目的是對被告人主觀心態(tài)的評價，審判實踐中一定要避免把虛開票據(jù)、虛列支出平賬的客觀行為與非法占有主觀目的之間直接掛鉤。平賬是指把各個分類賬戶的金額與其匯總賬戶的金額互相核算，將原本不相等的情況調(diào)整為相等，只是賬目處理的一種技術(shù)性手段，不能取代對被告人的主觀心態(tài)評價。在缺乏直接證據(jù)印證時，推定被告人具有非法占有目的，需要結(jié)合被告人實施犯罪過程中的具體行為，以對被告人的內(nèi)心想法和真實目的作出綜合性判斷。合理評價實施虛開票據(jù)的平賬行為，應當遵循以下審查標準：
第一，平賬行為是否造成挪用的公款從單位賬目上難以反映出來。本案中，被告人趙某1在公司賬目上虛列支出與現(xiàn)金取款的次數(shù)及數(shù)額并不一一對應，反映其虛列的支出并不針對某一筆挪用的款項，對于“現(xiàn)金取款人是趙某1本人”這一事實，趙某1在賬目票據(jù)中沒有作假和隱瞞，因此虛列支出僅能從宏觀上反映出“收支平衡”的假象，仔細查賬立刻就能查出問題。
第二，對財務賬目的處理能否達到掩蓋涉案款項去向效果。本案中，趙某1虛列支出的收款單位均與本單位有業(yè)務往來且本單位有到期付款義務，天津城建隧道股份公司所欠業(yè)務單位的款項均有相關(guān)證人證言可以證實。趙某1虛列支出處理財務賬目的行為，盡管從表面上掩蓋了公司總賬目的差額，但這種賬目平衡僅僅是賬目總額結(jié)果的收支平衡，只能起到暫時性掩飾作用。從賬目本身上看，各明細條目中并未實現(xiàn)一一對應，虛列支出項目在工程結(jié)算時無法核銷，相關(guān)單位在盾構(gòu)管片項目工程結(jié)束后結(jié)款清算時必然能夠查出趙某1挪用公款的行為。趙某1不可能通過這種虛列支出行為實現(xiàn)侵吞公款目的，不符合挪用轉(zhuǎn)化貪污案件中“平賬為了永久占有公款”的特征。
第三，從有無歸還行為上判斷被告人是否有非法占有目的。趙某1在挪用公款的每一年度均有相同方式的還款行為，與挪用轉(zhuǎn)化貪污案件相關(guān)司法解釋中“且沒有歸還行為”的要件相矛盾。特別是在 2009 年趙某1是以環(huán)美混凝土制造有限公司的名義現(xiàn)金還款，反映出其主觀上明知其虛列支出的行為造成本單位與債權(quán)單位的債務額發(fā)生變化，其通過債權(quán)單位給付現(xiàn)金避免賬目混亂，因此還款行為進一步證明其主觀故意沒有發(fā)生轉(zhuǎn)化。
（二）對數(shù)罪并罰的案件，在不超過一審判決決定執(zhí)行刑罰，且對刑罰執(zhí)行也無不利影響情況下，將多個罪名改判為一罪并加重該罪判處刑罰，不違背上訴不加刑原則
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第三百二十五條第一款的規(guī)定，審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰；原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰。上訴不加刑原則的立法目的是保護被告人利益， 避免被告人因行使上訴權(quán)利受到侵害。本案中，二審合議庭認為一審法院對被告人趙某1構(gòu)成貪污罪的判決部分不當，應當將該部分錢款數(shù)額計入挪用公款罪進行處罰。然而，在審理過程中對上訴不加刑這一原則的理解產(chǎn)生了分歧。一種觀點認為，將原審判決中貪污罪的 2 629300 元計入挪用公款罪犯罪數(shù)額，會導致對被告人在挪用公款一罪的處罰上加重，違反了《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款第三項的規(guī)定；另一種觀點認為，盡管對挪用公款罪個罪處罰上有所加重，但整體來看減輕了對趙某1的處罰，并不違反上訴不加刑原則。
我們贊同第二種觀點。我們認為，本案的情形并不屬于《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款第三項規(guī)定的情形，這項規(guī)定中的“不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰”暗含著一個前提， 即一、二審定罪處罰的事實基礎(chǔ)相同。也就是說，要求二審判決不得針對同一犯罪事實在刑罰上給予更重評價，否則即便是最終決定執(zhí)行刑罰上予以減輕，對這一犯罪事實的法律評價上也違反了上訴不加刑原則。但是，如果二審將一審分別評價的兩部分犯罪事實合并進行評價，刑罰處罰的事實基礎(chǔ)發(fā)生變化，自然會帶來刑期的變化，這顯然不宜認定為違背上訴不加刑原則。
具體到本案，二審判決采取的做法是撤銷一審判決對被告人趙某1犯貪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及數(shù)罪并罰量刑。將一審認定為貪污的 2 629 300 元數(shù)額計入挪用公款罪犯罪數(shù)額中一并評價，判處被告人趙某1 15 年有期徒刑。從形式上來看，對挪用公款罪一審判處 12 年有期徒刑，二審判處 15 年有期徒刑，似乎加重了對被告人的刑罰。但是，從實質(zhì)上來看，無論是罪名還是刑期，都減輕了對被告人的處罰。這是因為，對同樣的事實，一審將其分割為兩個部分，以貪污罪和挪用公款罪分別定罪量刑；而在二審中，將一審法院認定為貪污的 2 629 300 元犯罪事實并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此時，挪用公款罪的刑罰評價事實基礎(chǔ)發(fā)生了變化，犯罪數(shù)額增長為 4 006 800 元，因此，二審“挪用公款罪”的量刑應當與一審“貪污罪+挪用公款罪”的量刑進行比較。一審以貪污罪和挪用公款罪并罰后，決定執(zhí)行無期徒刑，而二審直接以挪用公款罪判處被告人有期徒刑 15 年， 可見，不但沒有加重對被告人的處罰，反而減少了罪名，減輕了刑期，既做到了罪責刑相適應，又體現(xiàn)了有利于被告人的原則，故沒有違反上訴不加刑原則的精神和要求。
對上述情形的處理，最高人民法院研究室 2014 年 1 月 15 日針對類似問題的請示作出的《關(guān)于上訴不加刑原則具體運用有關(guān)問題的批復》（法研（2014]6 號）作了明確規(guī)定： “對于原判數(shù)罪并罰的上訴案件，在不超過原判決定執(zhí)行的刑罰，且對刑罰執(zhí)行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個或者兩個以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰?！北景傅奶幚砼c這一批復的精神是完全一致的。
