《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1087號]祝某1等貪污案-如何區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
如何區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪？
二、裁判理由
本案審理過程中，對于祝某1、楊某2、王某3、及某4四人行為的定性存在兩種意見： 一種意見認(rèn)為，祝某1、楊某2、王某3、及某4四人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；另一種意見認(rèn)為，祝某1、楊某2、王某3、及某4四人的行為構(gòu)成貪污罪。
我們贊同后一種意見。上訴人祝某1、楊某2、王某3、及某4身為國有公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，共同非法占有公共財產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的主體有重合之處，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理都可以成為兩罪的主體，客觀方面都要求利用職務(wù)上的便利并獲取一定數(shù)額的非法利益，主觀方面均為直接故意。在司法實(shí)踐中，對于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來有一定難度，爭議較大。我們認(rèn)為，雖然獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區(qū)別：
（一）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同
兩種犯罪行為都人為地增設(shè)了中間環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)原本與業(yè)務(wù)單位的直接購銷關(guān)系變成了有其他公司、企業(yè)參與的間接購銷關(guān)系，這個中間環(huán)節(jié)不是因經(jīng)營的客觀需要而自然產(chǎn)生的，本來不應(yīng)存在，屬于行為人故意設(shè)置。但是對獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類或者類似的經(jīng)營行為已有一定時日。而對增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為而言，由于虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經(jīng)營活動，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國有資產(chǎn)的目的而虛構(gòu)的。在經(jīng)濟(jì)活動中，盡管有時增設(shè)的中間環(huán)節(jié)涉及的公司、企業(yè)真實(shí)存在，但這些公司、企業(yè)往往是為了承攬相關(guān)業(yè)務(wù)而成立，并無從事同類或者類似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬商大廈公司和中復(fù)電訊公司之間的租賃關(guān)系增設(shè)中間環(huán)節(jié)而突擊成立。中復(fù)電訊公司之前一直與萬商大廈公司接洽租賃萬商大廈底商事宜，直到簽訂合同時，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬商大廈簽訂合同，中復(fù)電訊公司從未接洽過恒威佳信公司。而恒威佳信公司與萬商大廈公司簽訂承租萬商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復(fù)電訊公司轉(zhuǎn)租底商的合同，萬商大廈出具的同意轉(zhuǎn)租書面意見均在同一天時間內(nèi)完成。恒威佳信公司此時剛剛成立，之前并無從事同類或者相似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。
（二）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營能力要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都是客觀存在的，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營能力。一般而言，貪污罪中為截留國有財產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營，往往是無經(jīng)營投資、無經(jīng)營場地和無經(jīng)營人員，即屬于“三無”經(jīng)營；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營， 是有投資、有經(jīng)營場所、有經(jīng)營人員的經(jīng)營，即具有經(jīng)營同類營業(yè)的完全能力。司法實(shí)踐中， 一些國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理為了截留國有財產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)系“三無”經(jīng)營公司、企業(yè)，不具有經(jīng)營能力，只是為變相貪污國有財產(chǎn)掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實(shí)體經(jīng)營的特征。具體體現(xiàn)在：一是恒威佳信公司的注冊資金僅 50 萬元，而萬商大廈底商出租給中復(fù)電訊公司第一年的租金就高達(dá) 150 萬元。如果不能馬上轉(zhuǎn)租，恒威佳信公司并不具備承租萬商大廈的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。二是恒威佳信公司并不具備開展經(jīng)營活動所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負(fù)責(zé)管理公司收付租金、報稅等工作，公司的股東基本上均為國家工作人員，平時也不參與公司經(jīng)營。恒威佳信公司不具備開展實(shí)體經(jīng)營的條件。三是從恒威佳信公司的經(jīng)營情況來看， 該公司成立后除了從事萬商大廈底商出租的業(yè)務(wù)外，基本上從未開展其他的經(jīng)營業(yè)務(wù)。四是該公司雖然繳納了 65 萬余元的稅款，但這是因?yàn)槿f商大廈底商出租收入而必然產(chǎn)生的成本， 不能作為該公司曾進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營活動的根據(jù)。
（三）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都客觀存在且具有經(jīng)營能力，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險。有經(jīng)營就有風(fēng)險，就可能存在盈虧。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)了一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險，則行為人所獲取的購銷差價系通過利用國有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機(jī)會所進(jìn)行的經(jīng)營所得，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)沒有進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營活動，而是由國有公司、企業(yè)一手操辦，或者進(jìn)行了相關(guān)的經(jīng)營活動，但只管盈利，而由國有公司、企業(yè)承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的， 則此時行為人所獲取的購銷差價不是經(jīng)營所得而是截留的國有財產(chǎn)，屬于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為。本案中，在案證據(jù)不能證明恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。辯護(hù)人辯稱恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險，理由是：一是恒威佳信公司承租萬商大廈的合同期限長達(dá) 15年，租金總額 2 439 萬元，而中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為 8 年，租金總額為 l 400萬元。中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對萬商大廈承擔(dān) 7年的承租合同義務(wù)，還有超過 1000 萬元的巨額租金需要交付。二是如果中復(fù)電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對萬商大廈的租金支付風(fēng)險。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務(wù)便利無法覆蓋合同履行全過程，且萬商大廈有可能改制成為民營企業(yè)，屆時將只能按照市場規(guī)則與萬商大廈打交道。但辯護(hù)人的上述意見，均是基于祝某1等人將嚴(yán)格受恒威佳信公司與中復(fù)電訊，恒威佳信公司與萬商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設(shè)。
從本案的事實(shí)分析，祝某1等人實(shí)際上并無嚴(yán)格受其所簽訂合同約束的意愿。2006 年年底，在恒威佳信公司與萬商大廈、恒威佳信與中復(fù)電訊合同正常履行的情況下，祝某1僅憑個人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王某3以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉(zhuǎn)租萬商大廈底商的業(yè)務(wù)，并對中復(fù)電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行。可見，祝某1等人并不認(rèn)為恒威佳信公司嚴(yán)格受其與萬商大廈、中復(fù)電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉(zhuǎn)租萬商大廈底商，還是退出承租業(yè)務(wù)自行注銷，均是由祝某1等人利用其職務(wù)便利行使職權(quán)所致，而非市場行為，其根本沒有承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。
此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業(yè)務(wù)、減少股東等均極其隨意，未經(jīng)過正常、必要的程序，從中反映出祝某1等人只是將恒威佳信公司作為截留公款的工具，而非將恒威佳信公司視為真正的經(jīng)營實(shí)體。而承接萬商大廈底商轉(zhuǎn)租的瑞源通泰公司也無實(shí)際的經(jīng)營項(xiàng)目，賬目混亂，對獲取的轉(zhuǎn)租款中的將近 50 萬無法合理說明具體去向。
（四）對所獲取的購銷差價是否合理要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經(jīng)營能力，而且進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)了一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為；不合理的，則為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為，因?yàn)榇藭r的差價不再是經(jīng)營行為的對價。當(dāng)然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)具體把握。
一言以蔽之，區(qū)分獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為的關(guān)鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過非法手段將國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中，屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。如果行為人沒有直接轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機(jī)會交由兼營公司、企業(yè)經(jīng)營，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因?yàn)閲泄尽⑵髽I(yè)讓渡給兼營公司、企業(yè)的是商業(yè)機(jī)會，商業(yè)機(jī)會本身并非財物， 不能成為貪污罪的對象。而且兼營公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機(jī)會所進(jìn)行的經(jīng)營所得，這種經(jīng)營行為本身就存在一定的風(fēng)險，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中的貪污行為方式不同。
綜上，本案四被告人的行為實(shí)際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉(zhuǎn)移給其個人成立的沒有實(shí)際經(jīng)營能力的公司，屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院對四被告人的行為定性是正確的。
