《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1084號]周某非法持有毒品案-非法持有毒品者主動向公安機(jī)關(guān)上交毒品的，如何量刑
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一、主要問題
1. 非法持有毒品者主動向公安機(jī)關(guān)上交毒品的，是構(gòu)成犯罪中止還是自首？
2. 如何認(rèn)定自首條款中的“犯罪較輕”？
二、裁判理由
（一）非法持有毒品者主動向公安機(jī)關(guān)上交毒品的，構(gòu)成自首
本案中，被告人周某向公安機(jī)關(guān)上交其非法持有的毒品，對其行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止還是自首，審理過程中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，行為人一旦持有毒品，持有狀態(tài)即已形成，構(gòu)成非法持有毒品罪。但持有是一個持續(xù)的過程，當(dāng)持有僅存在對社會的潛在威脅時， 行為人可以通過主動上交毒品的方式徹底消除該潛在威脅，有效防止危害結(jié)果的發(fā)生，根據(jù)刑法第二十四條的規(guī)定，周某的行為屬于犯罪中止。因其行為未對社會造成損害，故應(yīng)當(dāng)免除處罰。另一種意見認(rèn)為，非法持有毒品者主動上交毒品的行為只能認(rèn)定為自首，不屬于非法持有毒品罪的犯罪中止。因?yàn)樾袨槿顺钟卸酒芬呀?jīng)成為事實(shí)，其行為已構(gòu)成犯罪既遂，不具備成立犯罪中止的條件。其上交毒品的行為，依法可認(rèn)定為自首。
上述兩種意見的爭議焦點(diǎn)在于，被告人周某主動上交其非法持有的毒品，是否構(gòu)成非法持有毒品罪的犯罪中止？進(jìn)言之，持有型犯罪是否存在犯罪中止形態(tài)？刑法理論通說認(rèn) 為，持有型犯罪在犯罪形態(tài)方面的特點(diǎn)是一經(jīng)持有即達(dá)成既遂，即行為人實(shí)施持有行為、犯罪進(jìn)入實(shí)行階段后，持有狀態(tài)即形成，持有犯罪便已達(dá)成既遂形態(tài)，不可能再向另外一種停止形態(tài)，即犯罪中止形態(tài)逆向轉(zhuǎn)化，其持有行為是否發(fā)生實(shí)際的危害結(jié)果，不影響持有犯罪既遂的成立。在持有犯罪行為實(shí)施時，因不存在明顯的行為終了與犯罪既遂之間的時間間隔， 故不具備形成犯罪中止的時間條件；同理，持有行為實(shí)施后也不太可能再出現(xiàn)未遂等未完成形態(tài)。若對該問題作進(jìn)一步探討，持有型犯罪在預(yù)備階段可能因行為人自動停止，不再著手實(shí)施犯罪，從而構(gòu)成預(yù)備階段的犯罪中止，如行為人為了實(shí)施非法持有毒品犯罪購買保險柜、包裝袋、電子秤等物品后，在接取毒品前主動放棄犯罪，不再著手實(shí)施持有毒品行為。本案中，周某主動上交所藏毒品時，其非法持有毒品已有一定的時間，非法持有毒品犯罪已構(gòu)成既遂，不宜認(rèn)定構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)當(dāng)以自首論處。
（二）被告人雖系毒品再犯，但結(jié)合具體案情可認(rèn)定其真誠悔罪，犯罪行為無實(shí)質(zhì)危害的，屬于自首條款中的“犯罪較輕”，對其可免除處罰
刑法第六十七條第一款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！痹诔Ｒ姷亩酒钒讣校簩Ψ欠ǔ钟屑谆奖罚ū荆?00 多克的犯罪確實(shí)無法作出“犯罪較輕”的認(rèn)定，但本案的具體情節(jié)確實(shí)較為特殊，需與一般案件區(qū)別對待。本案中，被告人周某在公安機(jī)關(guān)事先完全不掌握其犯罪線索的情況下主動上交其非法持有的毒品，這種做法在司法實(shí)踐中比較罕見。第一，從客觀上看，其上交毒品的行為使其非法持有毒品行為的社會危害性明顯低于一般的同類犯罪，其犯罪行為對社會也沒有造成任何實(shí)質(zhì)危害，并且極大節(jié)約了司法資源，對其行為多方面的積極意義應(yīng)在量刑時予以充分考慮。第二，從主觀上看，周某投案的動機(jī)是與毒品決裂，痛改前非，盡心贍養(yǎng)老母。在公安機(jī)關(guān)未掌握其犯罪線索的情況下，其完全可以采取私下銷毀毒品等方式，既實(shí)現(xiàn)自己的目的，又逃避法律制裁，但為表示真誠悔改的態(tài)度，其將毒品上交公安機(jī)關(guān)，愿意接受刑事處罰，說明其悔罪態(tài)度真誠、堅決，再次實(shí)施毒品犯罪的可能性很小。周某雖系毒品再犯， 但其人身危險性明顯不同于一般的毒品犯罪分子。第三，對周某給予最大程度的從寬處罰， 對教育、感化毒品犯罪分子，鼓勵涉毒人員主動遠(yuǎn)離毒品具有良好的示范效應(yīng)。因此，綜合上述三方面因素分析，對周某的非法持有毒品行為認(rèn)定為“犯罪較輕”，進(jìn)而對其免除處罰， 符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。二審法院綜合考量犯罪行為具體的社會危害性和犯罪人的人身危險程度，靈活適用量刑規(guī)范化規(guī)定，改判周某犯非法持有毒品罪，免予刑事處罰，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，取得了良好的法律效果和社會效果。
值得注意的是，一、二審在被告人周某是否構(gòu)成累犯問題上作出了不同的處理，產(chǎn)生分歧的原因是一、二審對周某所犯非法持有毒品罪判處刑罰不同。一審認(rèn)為對周某應(yīng)以非法持有毒品罪判處有期徒刑，后罪符合刑法第六十五條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰” 的刑度條件，故認(rèn)定周某構(gòu)成累犯。二審認(rèn)為根據(jù)其所犯罪行，不必判處有期徒刑以上刑罰， 故未認(rèn)定周某構(gòu)成累犯。
