《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1075號]王某1等走私武器、彈藥，非法買賣槍支、彈藥，非法持有槍支、彈藥案-因個人愛好，以收藏為目的購買槍支、彈藥的行為如何定性
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一、主要問題
因個人愛好，出于收藏目的購買槍支、彈藥的行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪，還是非法持有槍支、彈藥罪？
二、裁判理由
本案系境內(nèi)外不法分子相互勾結(jié)，走私大量槍支、彈藥入境，進(jìn)而在境內(nèi)銷售給多人的涉槍案件。被告人王某1與境外不法分子共謀，接收非法郵寄入境的槍支、彈藥，并轉(zhuǎn)寄給槍支、彈藥的實際購買人，其行為構(gòu)成走私槍支、彈藥罪，并無爭議。但對被告人薛某2、劉某3、張某4、劉某5等 4 人因個人愛好，出于收藏目的購買槍支、彈藥的行為如何定性，存在不同意見，也是本案處理過程中爭議比較突出的問題。一種意見認(rèn)為，認(rèn)定購買槍支、彈藥行為性質(zhì)時需考察行為人的主觀目的。行為人以倒賣、實施其他犯罪為目的，或者因生產(chǎn)、生活所需購買槍支、彈藥，具有牟利目的，應(yīng)認(rèn)定為非法買賣槍支、彈藥罪。如行為人僅因個人愛好，出于收藏目的購買槍支、彈藥，應(yīng)認(rèn)定為非法持有槍支、彈藥罪。另一種意見認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的“買賣”，應(yīng)統(tǒng)一理解為買進(jìn)或賣出的行為。行為人只要實施了買進(jìn)或者賣出槍支、彈藥的行為，即構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪。購買的目的不影響對購買行為性質(zhì)的評價，而僅對量刑產(chǎn)生影響。我們原則同意第二種意見，具體分析如下：
（一）按照文義解釋規(guī)則，對刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的“買賣”，應(yīng)理解為買進(jìn)或者賣出
刑法分則在規(guī)定涉槍犯罪時使用“買賣”一詞，而沒有使用“販賣”“倒賣”等用語， 顯然是刻意與后者作了區(qū)分，將“買賣”理解為買進(jìn)或者賣出的行為，既是對立法本意的尊重，也符合從嚴(yán)打擊涉槍犯罪的立法精神。近年來發(fā)布的相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)案例也是這樣把握“買賣”的含義的。2009 年修訂的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“因……等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，因生產(chǎn)、生活需要非法買賣爆炸物的，仍應(yīng)定非法買賣爆炸物罪，并不要求具有轉(zhuǎn)賣牟利的目的。2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，實施下列行為之一的，認(rèn)定為刑法第三百五十條規(guī)定的非法買賣制毒物品行為：1.未經(jīng)許可或者備案，擅自購買、銷售易制毒化學(xué)品的……”根據(jù)該指導(dǎo)文件的規(guī)定，只要實施購買或銷售易制毒化學(xué)品行為之一的，即可認(rèn)定為非法買賣制毒物品行為，不要求兼具買進(jìn)、賣出行為，是否具有牟利目的，亦不影響非法買賣制毒物品行為的認(rèn)定。最高人民法院 2013 年頒布的 13 號指導(dǎo)案例“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案” 中指出：“‘非法買賣’毒害性物質(zhì)，是指違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)許可，擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為，并不需要兼有買進(jìn)和賣出的行為?！本C上，對刑法分則規(guī)定非法買賣違禁品犯罪時使用的“買賣”一詞的含義，應(yīng)作相對統(tǒng)一的理解和把握，實施非法購買或者出售槍支、彈藥行為之一的，均屬于非法買賣槍支、彈藥行為。
（二）從實質(zhì)解釋的角度來看，行為人是否具有牟利目的，不影響對非法買賣槍支、彈藥行為的定性
刑法及相關(guān)司法解釋均未規(guī)定非法買賣槍支、彈藥罪需具有牟利目的，上述有關(guān)槍支、彈藥、爆炸物的司法解釋只規(guī)定因生產(chǎn)、生活需要實施相應(yīng)涉爆炸物行為的，對該主觀因素在量刑時可予以考慮。認(rèn)為牟利目的影響非法買賣槍支、彈藥罪成立的觀點，雖然也有一定道理，但法律依據(jù)不充分。涉槍犯罪屬于嚴(yán)重危害公共安全的犯罪，不是經(jīng)濟(jì)犯罪，要求構(gòu)成此類犯罪具有牟利目的也不具有犯罪構(gòu)成上的正當(dāng)性。實踐中，對因個人愛好，出于收藏目的購買槍支、彈藥行為的危害，存在一定的認(rèn)識誤區(qū)。有觀點認(rèn)為，行為人買槍后未用于非法活動，亦未轉(zhuǎn)賣牟利，對公共安全未造成嚴(yán)重危害的，認(rèn)定為非法持有型犯罪足以罰當(dāng)其罪。我們認(rèn)為，我國歷來嚴(yán)格控制槍支、彈藥的流轉(zhuǎn)，禁止個人買賣、持有。非法買賣的行為人對獲取槍支、彈藥具有較強(qiáng)的主動性，往往根據(jù)其需要通過非法渠道購買，這種非法交易既刺激了槍支、彈藥的非法流轉(zhuǎn)，也使其持有規(guī)模隨意擴(kuò)大，一旦槍支、彈藥因被盜等原因流入社會，后果不堪設(shè)想，對公共安全具有極大的潛在風(fēng)險，必須依法以非法買賣槍支、彈藥罪予以懲處。本案中，被告人薛某2非法購買各類槍支 8 支，另非法持有各類槍支 6 支、彈藥 3 萬余發(fā)。如果不是非法購買，其不可能持有數(shù)量巨大、種類多樣的槍支、彈藥。刑法規(guī)定非法買賣槍支、彈藥罪，是基于此類行為對公共安全造成的抽象危險，并不要求造成實際損害，因此不能因為未發(fā)生實際損害，不具有牟利目的，就轉(zhuǎn)而認(rèn)定為較輕罪名，對此類犯罪蘊(yùn)藏的巨大潛在危害，必須給予充分的刑法評價。
同時也應(yīng)注意，被告人薛某2、劉某3、張某4、劉某5等 4 人對槍支、彈藥的喜好，不屬于生產(chǎn)、生活需要，但考慮到薛某2等人買槍的目的不是實施違法犯罪活動或轉(zhuǎn)賣牟利，客觀上槍彈也沒有流入社會用于其他違法犯罪活動，其行為的危害性相對較小，量刑時可以比照司法解釋的有關(guān)規(guī)定適當(dāng)從寬。二審法院在法定量刑幅度內(nèi)對薛某2等人從寬處罰，也體現(xiàn)了這一點。
