《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1038號]文某非法持有毒品案-如何審查判斷是否存在刑訊逼供等非法方法收輯證據的情形以及審查起訴階段未審查排除偵查階段刑訊逼供取得的有罪供述，繼續(xù)獲取的不穩(wěn)定有罪供述是否應當排除
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二、主要問題
1. 如何審查判斷是否存在刑訊逼供等非法方法收集證據的情形？
2. 審查起訴階段未審查排除偵查階段刑訊逼供取得的有罪供述，繼續(xù)獲取的不穩(wěn)定有罪供述是否應當排除？
三、裁判理由
在立法、司法政策理念大轉型的環(huán)境下，司法實踐中，辯方提出非法證據排除申請的案件日益增加。但由于涉及深層次體制及非法證據排除規(guī)則自身設計等因素，證據經法院審查或者調查后被作為非法證據排除的案件相對較少，經非法證據排除后影響定罪量刑的案件更是少之又少。本案系人民法院依法辦理的一起非法證據排除案件，庭審過程中切實嚴格貫徹體現了“六刑會”關于“以庭審為中心”、“以審判為中心”的政策精神，對進一步改進和完善非法證據排除制度，推進防范冤假錯案機制制度建設具有重要意義。下文圍繞以下兩個主要問題展開分析論述：
（一）不能排除以非法方法收集的證據應當堅決依法排除
1. 辯方能夠提供涉嫌非法取證的線索或者材料的，可以依法申請啟動非法證據排除程序。刑事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第九十六條進一步明確了當事人申請所需提供的線索、材料包括： 涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等。其中所謂“材料”是指被告人出示的血衣、傷痕、傷痕照片、醫(yī)療證明、傷殘證明、同監(jiān)人證言等能夠證明存在刑訊逼供等非法取證事實的證據材料；所謂“線索”是指可以顯示刑訊逼供等非法取證事實確實存在的比較具體的事實，如關于刑訊逼供的時間、地點、方式、人員等信息。本案辯方即提供了傷痕照片、醫(yī)療證明及人所健康檢查筆錄等線索材料，用以證明其在公安機關偵查階段受到打、踢、反剪雙手等方式逼取供述。根據刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定，法庭審理過程中，根據辯方提供的線索材料，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。本案中，法院在辯方提供上述線索后，即產生了對證據收集合法性的懷疑， 并開庭專門就該事項進行了法庭調查。
2. 法院經審查對證據收集合法性有疑問的應當進行調查，不能排除存在以刑訊逼供等非法方法收集證據情形的，應當將該證據依法予以排除。根據刑事訴訟法第五十七條、第五十八條的規(guī)定，證據收集合法性的證明責任在于公訴機關，如果證據不能達到確實、充分的程度標準，不能排除非法取證合理懷疑的，對相關證據應當依法予以排除。
本案被告人文某于 2012 年 2 月 19 日被抓獲．20 日因涉嫌運輸毒品犯罪被立案21 日因吸毒被送戒毒所行政拘留，26 日被送看守所執(zhí)行刑事拘留。在此期間，對證據收集合法性問題的反向證據有：(1)傷痕照片。案卷材料中，拍攝的當時作為犯罪嫌疑人的文某三面免冠照片，能看到其臉部、眼角等處有明顯淤青痕跡。(2)醫(yī)院急診病歷。2 月 22 日上午 10時 30 分，文某被送醫(yī)院就診，病歷載明：“頭部外傷后頭痛 3 天，傷者約 3 天前頭部撞傷”。
而 3 天前即抓捕當天 2 月 19 日。醫(yī)院的體征查體為“雙眼瞼腫脹青紫”，診治項目為“螺旋CT 平掃（頭顱）”，后配藥氯霉素滴眼液。2 月 26 日下午 3 時許，文某因高血壓被送醫(yī)院進行常規(guī)心電圖檢查。(3)健康檢查表。2 月 21 日某戒毒所出具的健康檢查表載明文某“雙眼青紫”，2 月 26 日某看守所出具的健康檢查表載明文某“雙眼青紫，左頭部痛，自述在派出所被吊飛機和被按在地上所致”。(4)文某的辯解。在審查起訴階段，其于 3 月 6 日向公訴機關反映，其被抓獲當晚及次日，被公安人員打耳光、吊飛機、按在地上打，并描述了兩位偵查人員的體貌特征。在庭審中，文某再次反映了挨耳光、蠟燭油滴腳背腳跟等受刑訊逼供的情形，并反映自書說明是在偵查人員恐嚇環(huán)境下所寫，在審查起訴階段其仍害怕公安人員報復，以及 2 月 26 日其系因看守所不收押才去醫(yī)院就診的。
2010 年“兩高三部”聯合制定的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》）第十一條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據?！睂φ赵撘?guī)定，公訴機關證明取證合法性的證明標準，必須達到“確實、充分”，而本案公訴機關提供的證明取證合法性的正向證據，無法達到“確實、充分”的標準：(1)文某進入某戒毒所時的自書情況說明。該說明載明“本人文某眼睛傷系正常的碰撞，自己撞到的，腳有痛風”。該情況說明系在某戒毒所體檢發(fā)現文某雙眼青紫后所作。從形式看，系在同一張紙上先由偵查人員書寫“文某眼睛紅腫，其本人稱是于 2013 年 2 月 18 日自己不小心撞到的，眼睛無大礙”，再由文某另起一行書寫：從內容看，文字明顯不通順，不排除外部因素干擾；從理由看，將自己撞傷尤其是雙眼撞傷不盡合理；從主體看，與取證合法性關系較為疏遠的戒毒所尚且因被拘留人員有外傷痕跡而要求有書面說明，而與本案關系更為密切的偵查機關卻從未有該方面的要求。(2)偵查機關關于傷勢原因的情況說明。該情況說明載明 2 月 19日晚將文某抓獲帶至某派出所時才發(fā)現其有傷，文自稱是 18 日自己撞到眼部所致。將其送至戒毒所執(zhí)行行政拘留，其在回答傷勢原因時也稱是自己所撞。然而，關于文某自稱眼部受傷系自身所致的內容，并未在任何一次訊問筆錄中得到體現。(3)偵查機關關于錄音錄像資料的情況說明。該情況說明僅載明偵查人員就本案審訊過程制作過全程同步錄音錄像，但因主辦人員于 2013 年 4 月調離且其電腦已報廢，故該錄音錄像資料已滅失。由于案發(fā)地公安機關有對所有刑事案件全程同步錄音錄像的慣例，只是區(qū)分是否屬于大要案而決定是否另行刻錄光盤。該情況說明以主辦人員調離、電腦報廢作為錄音錄像資料滅失的理由難以令人信服。(4)戒毒所出所談話筆錄。該筆錄只能證明文某于 2 月 21 日至 26 日在某戒毒所期間未受到戒毒所民警的打罵、體罰，并不能排除偵查期間受偵查人員的刑訊逼供。
綜上分析，本案在被告人文某能夠提供確切傷情的證據，且提出其有罪供述系偵查人員刑訊逼供所致的情況下，公訴機關未能提供確實、充分的證據證明偵查機關取證的合法性， 不能排除偵查機關系以刑訊逼供的方法獲取被告人有罪供述的合理懷疑，故該有罪供述應當依法予以排除。
值得注意的是，根據《刑事訴訟法解釋》第一百零一條的規(guī)定，公訴機關提交的取證過程合法的說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。因此，實踐中，為了證明取證的合法性，公訴機關、偵查機關除了提交取證過程合法的材料之外，一般還會提供被告人自己所作有罪供述過程的說明材料，如被告人自己書寫的有關傷勢形成的解釋性說明。在此情況下，能否認定取證過程的合法性，我們認為，需要根據庭審具體情況，依法審查被告人自書的解釋性說明在內容上是否符合常理，形成的時間、環(huán)境以及內容是否一貫、穩(wěn)定。本案中， 文某較早時間段自書的傷勢情況說明（第一份材料），與其在脫離辦案單位即將進入監(jiān)管場所時所作的說明并不一致。然而，根據后一份自書傷勢情況說明，文某在監(jiān)管場所這一辦案民警、監(jiān)管民警多人在場的復雜環(huán)境體檢時，其自述傷勢系遭刑訊逼供所致。顯然，文某就傷勢形成原因前后矛盾的解釋，不能作為偵查機關、公訴機關取證過程合法性的輔證材料。同時，因為文某不具有取證合法性的證明義務，故不能基于其對傷勢形成原因解釋不清就作出對其不利于的判斷。
（二）審查起訴階段未審查排除偵查階段刑訊逼供取得的有罪供述，繼續(xù)獲取的不穩(wěn)定有罪供述亦應依法予以排除
對于被告人在偵查、審查批捕、審查起訴各階段所作的多次有罪供述，如果前一階段的有罪供述被作為非法證據排除后，后一階段的有罪供述是否一并排除，理論界和實務界主要存在分階段排除和一體化排除兩種意見。分階段排除意見認為，檢察機關與公安機關系不同主體，且法律賦予了檢察機關調查取證權，因此，即使在偵查階段被告人的有罪供述系偵查人員逼供所致，只要在審查起訴階段不存在刑訊逼供等非法取證行為，則審查起訴階段取得的被告人供述的效力不應受到公安機關刑訊逼供的影響，不應當一并排除。一體化排除意見認為，根據現實國情，不能寄希望于犯罪嫌疑人、被告人準確區(qū)分偵查人員和公訴人員，其在遭受刑訊逼供后，可能會對所有司法人員產生懼怕心理，從而違背意愿作出有罪供述。因此，如果公安機關刑訊逼供在先，則檢察機關所取得的被告人的有罪供述亦應一并排除。
我們認為，是分階段排除還是一體化排除，不能“一刀切”，而應結合案情視具體分析而定。判斷后一階段的有罪供述是否具有可采性，應當以刑訊逼供等非法方法對被告人所造成的心理影響是否得到一定程度的消除為標準。如果辯方提出被告人在后一階段的有罪供述系因偵查機關在前一階段實施刑訊逼供而導致其害怕后一階段被繼續(xù)刑訊逼供的，公訴機關應當提供前一階段的刑訊逼供對被告人造成的心理影響在后一階段各次訊問中已經消除的證據。對公訴機關不能提供證據證明前一階段的刑訊逼供對被告人造成的心理影響在后一階段各次訊問中已經消除的，后一階段的有罪供述亦應當依法排除。具體理由分析如下：
1. 從法律評價分析，對同一主觀心理支配下的行為內容應當作相同評價。這種情形類似于基于同一主觀故意支配下實施相同行為，在刑法上作同一評價。被告人基于同一肉體或者精神折磨等原因作出的重復性有罪供述，亦應作相同的性質評價。偵查階段有罪供述被判定為非法證據，性質相同的重復有罪供述也應判定為非法證據。
2. 從行為人的心理分析，不消除恐懼心理影響繼續(xù)取證實質上是侵犯基本人權的延續(xù)。尤其是行為人在向檢察機關反映其被刑訊逼供的痛苦遭遇后，非但未獲得檢察機關的積極回應，反而繼續(xù)讓其作有罪供述，一定程度上讓行為人感覺公訴機關與偵查機關是同一條戰(zhàn)線的，其心理包袱不是減輕了而是加重了。
3. 從相關規(guī)定分析，后一階段的有罪供述應當作為非法證據予以排除。公檢法分工負責、相互制約是刑事訴訟法的基本原則。根據刑事訴訟法第五十四條第二款、第五十五條關于檢察機關審查起訴或者接到控告舉報時應當調查核實的規(guī)定，無論是基于訴訟職能，還是基于法律監(jiān)督職能，檢察機關都有義務進行非法證據的核查。根據《刑事訴訟法解釋》第一百零三條第一項的規(guī)定，一審法院對辯方提出的排除非法證據請求沒有審查，且以該證據作為定案根據的，二審法院應當對證據收集的合法性進行審查并作出排除或者不排除的處理。由此規(guī)定可知，如果不能排除證據收集的非法性，對相關證據的證明資格、證明力亦應當予以否定。另從國家賠償法第二十一條關于刑事賠償義務機關的規(guī)定分析，對于偵查、審查批捕、審查起訴、庭審等各階段，總是由最后作出錯誤司法行為的司法機關承擔賠償責任。因此，后一階段（最終生效）司法機關有義務、有責任承擔證據審查義務。在被告人提出前一階段存在刑訊逼供的情況下，后一階段的司法主體不但有義務審查相關證據，而且在繼續(xù)實施訊問之前有義務審查被告人是否消除恐懼心理。
被告人是否消除偵查人員刑訊逼供所造成的恐懼心理，是非常復雜的判斷過程。司法實踐中，司法主體往往借助以下程序性的行為進行分析認定：
(1) 排除非法證據申請權利的告知。如根據《刑事訴訟法解釋》第九十七條的規(guī)定，人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其有權申請排除非法證據。(2)排除非法證據程序啟動的告知。在辯方提供線索材料后，承辦人對取證合法性產生疑問進而啟動調查程序時，可以通過書面、口頭方式告知犯罪嫌疑人（被告人）。尤其是對于履行訴訟監(jiān)督職能的檢察機關而言，給予控告舉報人回復是必要的程序環(huán)節(jié)。(3)排除非法證據結果的告知。根據《刑事訴訟法解釋》第一百條、第一百零二條第二款的規(guī)定，法庭經審查對證據收集合法性沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由；法院對證據收集合法性進行調查后，應當將調查結論告知控辯雙方。結果告知的程序要求也應當適用于審查起訴階段。
刑事訴訟法規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決依據。本案中，被告人文某在審查起訴階段即向公訴機關反映被刑訊逼供的情形，公訴機關對此未予依法審查，而是繼續(xù)對被告人進行了三次訊問。且之后三次供述不穩(wěn)定，在審查起訴階段形成的兩份有罪供述筆錄與庭審供述存在矛盾。人民法院綜合審查判斷相關取證過程證據認為不能排除文某在偵查、審查起訴階段的認罪供述系以非法方法收集，故依法予以排除。
值得強調的是；人民法院在依法排除非法證據后，應當綜合其他證據就被告人的行為定性以及處罰進行審查判斷。本案中，被告人文某系吸毒人員，在依法排除文某的有罪供述后， 現有證據尚無法證明涉案的 50. 54 克甲基苯丙胺是出予販賣的唯一目的，故某區(qū)人民法院結合其庭審著效供述和其他扣押清單等間接證據，以非法持有毒品罪定罪處罰是正確的。
