《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第967號]梁某1污染環(huán)境案-焚燒工業(yè)垃圾，向空氣排放大量笨并（a）芘、氯化氫、二噁英等氣體污染物的行為如何定性
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二、主要問題
焚燒工業(yè)垃圾，向空氣排放大量苯并[a]芘、氯化氫、二噁英等氣體污染物的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案中，被告人梁某1焚燒工業(yè)垃圾 20 余噸，持續(xù)時間近兩天兩夜，造成周邊居民不敢開窗呼吸，但對梁某1的行為是否構(gòu)成污染環(huán)境罪，以及如何適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定進行裁判，存在分歧：
第一種意見認為，梁某1的行為不符合《解釋》第一條第一項至第十四項的規(guī)定，不構(gòu)成犯罪。
第二種意見認為，梁某1的行為符合《解釋》第一條第二項“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用該項規(guī)定進行裁判。
第三種意見認為，、梁某1的行為符合《解釋》第一條第三項“非法排放嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標(biāo)準或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律授權(quán)制定的污染物排放標(biāo)準三倍以上”的規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)適用該項規(guī)定進行裁判。
第四種意見認為，梁某1的行為屬于《解釋》第一條第十四項規(guī)定的“其他嚴重污染環(huán)境的情形”，應(yīng)當(dāng)適用該項規(guī)定進行裁判。
我們同意第四種意見。理由如下：
（一）污染環(huán)境不以造成重大環(huán)境事故為構(gòu)成犯罪的必要條件
刑法修正案（八）將 1997 年刑法第三百三十八條規(guī)定的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”修改為“嚴重污染環(huán)境”，修改后，罪名由原來的“重大環(huán)境污染事故罪”調(diào)整為“污染環(huán)境罪”，降低了破壞環(huán)境犯罪的人罪標(biāo)準。實踐中，大部分環(huán)境污染后果一般均由量變到質(zhì)變，逐漸顯現(xiàn)，具有滯后性，故以實際發(fā)生環(huán)境污染后果定罪的案件偏少，而以行為情節(jié)來推定嚴重污染環(huán)境結(jié)果發(fā)生的案件為主。《解釋》第一條第一項至第五項列舉了幾種具體的行為類型，以此指導(dǎo)司法人員認定“是否嚴重污染環(huán)境”，從《解釋》的規(guī)定來看，造成實害結(jié)果不是構(gòu)成污染環(huán)境罪必須具備的條件。
（二）被告人的行為不屬于《解釋》第一條第二項規(guī)定的情形
在案證據(jù)表明，被告人梁某1焚燒的工業(yè)垃圾系臺州友興金屬回收有限公司對進口的工業(yè)垃圾進行拆解后，產(chǎn)生的廢棄塑料、橡膠、金屬等固體廢物。對于這些固體廢物，按照規(guī)定本應(yīng)由拆解企業(yè)送至定點處理單位進行無害化處理，但向友興公司承包固體廢物運輸業(yè)務(wù)的李某卻默許貨車司機宋某（另案處理）運至他處非法傾倒。宋某經(jīng)與梁某1聯(lián)系，由梁某1帶至案發(fā)地點傾倒， 梁從宋某處獲取報酬 200 元。在宋某到現(xiàn)場卸載垃圾后，梁某1點燃了傾倒在現(xiàn)場的近 20 噸工業(yè)垃圾。因此，梁某1伙同他人在非規(guī)定地點傾倒、焚燒 20 余噸工業(yè)垃圾的行為，表面上似乎符合《解釋》第一條第二項規(guī)定的“非法傾倒、處置危險廢物三噸以上”的“嚴重污染環(huán)境”的情形。然而，在環(huán)保領(lǐng)域， “危險廢物”和“固體廢物”是兩個不同的概念，相互之間既有交叉，又有區(qū)別。部分“固體廢物”同時屬于“危險廢物”，但也有部分“固體廢物”并不屬于“危險廢物”。同理，在“危險廢物”中，不僅有固體狀態(tài)的“危險廢物”， 同時也有液體、氣體狀態(tài)的“危險廢物”。對于“危險廢物”的認定，《解釋》第十條第一項有明確的規(guī)定，即“包括列人國家危險廢物名錄的廢物，以及根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒別標(biāo)準和鑒別方法認定的具有危險特性的廢物”。因此，在實踐中適用《解釋》第一條第二項規(guī)定進行裁判的，其前提之一是行為人非法排放、傾倒、處置的廢物屬于“危險廢物”，不屬“危險廢物”的，不能適用該項規(guī)定進行裁判。
本案中，友興公司拆解所產(chǎn)生的橡膠、塑料、金屬等工業(yè)垃圾本身沒有多大的毒害性，但如果在 15-1-17 梁某1污染環(huán)境案不當(dāng)?shù)牡攸c對這些工業(yè)垃圾以不當(dāng)?shù)姆绞竭M行處理，就有可能產(chǎn)生較大的毒害性，鑒于這些工業(yè)垃圾雖然屬于“固定廢物”，但不屬于“危險廢物”，因此，對被告人梁某1的行為不能適用《解釋》第一條第二項的規(guī)定進行裁判。
（三）被告人的行為不屬于《解釋》第一條第三項規(guī)定的情形
從目前浙江省審結(jié)的污染環(huán)境案件來看，大部分被告人系電鍍加工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營人員，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中沒有對加工產(chǎn)生的廢水作無害化處理，導(dǎo)致排放的廢水中重金屬超過國家或者省級主管部門規(guī)定的污染物排放標(biāo)準的 3 倍以上，因而構(gòu)成污染環(huán)境罪。本案中，被告人梁某1非法傾倒、焚燒的兩堆工業(yè)垃圾，燃燒殘渣中的苯并[a]芘含量高達 12．6μg/kg 和 78.4μg/kg。案發(fā)后， 環(huán)保部門、偵查機關(guān)依法進行了偵查實驗，證明相似條件下，焚燒相同工業(yè)垃圾產(chǎn)生的有毒有害氣體中，氯化氫、苯并[a]芘的排放量均超過《大氣污染物綜合排放標(biāo)準》（GB16297-1996）中相應(yīng)物質(zhì)排放量的 3 倍以上。因此，梁某1伙同他人在非規(guī)定地點傾倒、焚燒 20 余噸工業(yè)垃圾，排放含有超標(biāo)氯化氫、苯并[a]芘等大氣污染物的行為，表面上看似乎符合《解釋》第一條第三項規(guī)定的“非法排放嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標(biāo)準或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律授權(quán)制定的污染物排放標(biāo)準三倍以上” 的情形。然而，《解釋》第一條第三項在“嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物”前限制性地規(guī)定了“含重金屬、持久性有機污染物等”的前置性條件。因此，《解釋》中“嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物”應(yīng)當(dāng)是“重金屬”、“持久性有機污染物”或者與“重金屬、持久性有機污染物”毒害性相當(dāng)?shù)奈廴疚??！督忉尅返谑畻l第三項、第四項對“重金屬”、“持久性有機污染物” 進行了規(guī)定，此類污染物具有長期性、累積性、潛伏性、不可逆轉(zhuǎn)性等特點， 很難降解。而本案中因焚燒工業(yè)垃圾而排放的氯化氫、苯并[a]芘等有毒物質(zhì)， 主要是有害氣體，對皮膚、眼睛等有刺激作用，易清除、降解，因此，梁某1非法傾倒、焚燒的兩堆工業(yè)垃圾不屬于與《解釋》第一條第三項規(guī)定的“重金屬”、“持久性有機污染物”毒害性相當(dāng)?shù)奈廴疚?，對梁?的行為不能適用該項規(guī)定進行裁判。
（四）被告人的行為符合《解釋》第一條第十四項規(guī)定的“其他嚴重污染環(huán)境的情形”
對于本案的審理，一方面因為被告人梁某1的行為從表面上看符合《解釋》第一條第二項或者第三項的規(guī)定，可能導(dǎo)致因適用該兩項的規(guī)定而造成法律適用錯誤的不當(dāng)裁判；另一方面也可能因認為不屬于《解釋》第一條第一項至第十三項規(guī)定的情形，而錯誤認為梁某1無罪。造成前一個問題的原因主要是對法律規(guī)定的理解不夠透徹，而造成后一個問題的原因則主要是兜底條款具有“內(nèi)容不夠明確、往往需要法官自由裁量”的特點，如果法官對兜底條款不能準確把握，則可能導(dǎo)致其不敢適用兜底條款進行裁判。
我們認為，被告人梁某1違法焚燒 20 余噸工業(yè)垃圾，向大氣排放大量有毒有害物質(zhì)的行為，顯然已經(jīng)造成嚴重污染環(huán)境的后果，符合《解釋》第一條第十四項規(guī)定的“其他嚴重污染環(huán)境的情形”，應(yīng)當(dāng)適用《解釋》的該項規(guī)定進行裁判。具體理由是：
1. 認定梁某1的行為已嚴重污染環(huán)境符合基本生活常識。本案中，梁某1的行為雖然與《解釋》第一條第一項至第十三項規(guī)定的情形不相符，但梁某1在村莊、工廠聚集的人口稠密區(qū)焚燒 20 余噸工業(yè)垃圾，垃圾焚燒時間持續(xù)近兩天兩夜，因此造成方圓兩公里內(nèi)的居民因煙氣散發(fā)的劇烈刺激性惡臭而不敢開窗呼吸，顯然已經(jīng)嚴重污染了大氣環(huán)境，只要具有正常生活常識的人都會認為梁某1嚴重污染了環(huán)境。
2. 本案犯罪對象的特殊性決定了難以根據(jù)實際產(chǎn)生的污染后果來定罪。我們認為，土壤、水體因為在物理性狀上具有相對穩(wěn)定性，相對容易測定特定土壤、水體受污染的程度，并可據(jù)此判定犯罪行為的危害程度。而大氣因為容易飄散、稀釋，在物理性狀上并不穩(wěn)定，難以將一定環(huán)境下、一定范圍內(nèi)的大氣特定化，故實踐中較難測定特定空氣的受污染程度。這也是《解釋》第一條第六項至第八項只對水源、土地、林木等造成嚴重污染后果的情形進行了規(guī)定， 而沒有規(guī)定大氣被嚴重污染情形的一個重要原因。同時，正是由于前述原因，當(dāng)特定范圍的土壤、水體因為被嚴重污染，還有必要疏散被污染地區(qū)的周邊群眾，而當(dāng)特定范圍的大氣被嚴重污染時，進行緊急疏散的情況就沒有土壤、水體受污染時那么多。這也是本案案發(fā)后當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門沒有緊急疏散周邊群眾的部分原因。上述原因，決定了本案一方面無法適用類似《解釋》第一條第六項至第八項污染水源、土地、林木數(shù)量等類似的規(guī)定；另一方面也無法適用《解釋》第一條第十項關(guān)于“疏散群眾數(shù)量”的規(guī)定。
3. 偵查實驗數(shù)據(jù)及相關(guān)證據(jù)可以從側(cè)面證實被告人的行為對環(huán)境污染的嚴重性。因為本案案發(fā)現(xiàn)場沒有相應(yīng)的檢測性設(shè)備，環(huán)保部門和公安機關(guān)只檢測了現(xiàn)場遺留的工業(yè)垃圾燃燒殘渣的苯并[a]芘含量（兩堆焚燒殘渣分別為 12．6 μg/kg、78．4μg/kg），而沒有提取現(xiàn)場污染物排放的相關(guān)數(shù)據(jù)。因此，環(huán)保部門和公安機關(guān)專門進行了偵查實驗。從實驗獲取的數(shù)據(jù)來看，燃燒相似工業(yè)垃圾，向大氣排放的氯化氫含量在上風(fēng)向平均為 0．108mg／m3（3 個頻次中第一頻次為 0．228mg/m3），在 3 個下風(fēng)向平均分別為 1．57mg/m3、5．50mg/m3、2．03mg／m3，其中 3 個下風(fēng)向排放的數(shù)值均大大超過國家《大氣污染物綜合排放標(biāo)準》規(guī)定的0．20mg/m3 限值；向大氣排放的苯并[a]芘含量在上風(fēng)向為0．0004 μg/kg，在 3 個下風(fēng)向分別為 0．206μg/kg．0．064μg/kg、0．015μg/kg， 其中3 個下風(fēng)向排放的數(shù)值均超過國家《大氣污染物綜合排放標(biāo)準》規(guī)定的0．008 μg/kg 限值。同時，橡膠、塑料等物質(zhì)燃燒，產(chǎn)生含有二噁英等的廢氣和殘渣、灰塵，其中，二噁英是強致癌物質(zhì)，具有類似于“12 大危害物”（指一組被稱為持久性有機污染物的危險化學(xué)物質(zhì)）的特性，其毒性是氰化物的 130 倍、砒霜的 900 倍。二噁英和燃燒產(chǎn)生的殘渣、灰塵分別屬于《國家危險廢物名錄》中的HW44、HW18 廢物。因此，被告人梁某1的行為可以說間接排放了危險廢物， 但排放的危險廢物數(shù)量無法測定，無法適用《解釋》第一條第二項的規(guī)定，而偵查實驗數(shù)據(jù)和在案證據(jù)可以從側(cè)面證實梁某1的行為對環(huán)境污染的嚴重性。
4. 正確適用兜底條款是彌補法律、司法解釋條文列舉規(guī)定周延性不足的重要途徑。對于法律、司法解釋的兜底條款，固然不能過多適用，以免因過度擴張法官的自由裁量權(quán)而造成兜底條款喧賓奪主，違背立法、司法解釋的本意， 從而在一定程度上違反罪刑法定基本原則。但是，也不能虛化兜底條款的存在， 使兜底條款成為法律、司法解釋的擺設(shè)性規(guī)定。合理適用兜底條款，可以使法律、司法解釋的明確性規(guī)定與兜底條款的包容性互為補充，相得益彰。就本案被告人梁某1焚燒的工業(yè)垃圾數(shù)量、工業(yè)垃圾燃燒持續(xù)的時長、氣體污染物排放的超量數(shù)值及當(dāng)前懲治污染環(huán)境行為的形勢而言，適用司法解釋的兜底性條款，是必要的。
綜上，在本案中，臺州市路橋區(qū)人民法院援引刑法第三百三十八條和《解釋》第一條第十四項的規(guī)定，認定被告人梁某1的行為屬于“其他嚴重污染環(huán)境的情形”，對其以污染環(huán)境罪定罪量刑是正確的。
