《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第950號(hào)]伍某1詐騙案-受他人委托炒股，私自使用他人證件以委托人名義開立銀行新賬戶，通過證券業(yè)務(wù)員將原賬戶股票賣出后將所得款轉(zhuǎn)到新賬戶并取走的行為如何定性
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二、主要問題
受他人委托炒股，私自使用他人證件以委托人名義開立銀行新賬戶，通過證券業(yè)務(wù)員將原賬戶股票賣出后將所得款轉(zhuǎn)到新賬戶并取走的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對(duì)被告人伍某1的行為定性，存在以下幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，伍某1的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：被害人岑某全權(quán)委托伍某1炒股，伍某1已經(jīng)實(shí)際支配、控制岑某股票賬戶中的資金，伍某1將其實(shí)際支配、控制下的上述股票款非法占為己有，符合侵占罪中“將合法持有轉(zhuǎn)為非法占有”的行為特征。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，伍某1的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：為了控制其股票賬戶中的資金，岑某并未將取現(xiàn)所需的股東卡、身份證、個(gè)人存折同時(shí)交給伍某1使用，而是獨(dú)自保管其與股票賬戶相連的銀行賬戶。伍某1是在岑某不知情的情況下，私自使用岑某的身份證、新開了一個(gè)戶名為岑某的銀行賬戶，并利用該銀行賬戶將上述股票款項(xiàng)提走，符合盜竊罪中“秘密竊取他人財(cái)物”的行為特征。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，伍某1的行為構(gòu)成詐騙罪。埋由是：伍某1實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為；作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人岑某的上述股票款項(xiàng)，使伍某1獲取了該股票款項(xiàng)，使岑某遭受該股票款項(xiàng)的損失。從上述結(jié)構(gòu)分析，伍某1的行為完全符合詐騙罪的行為特征。
我們贊同第三種觀點(diǎn)，被告人伍某1的行為構(gòu)成詐騙罪。具體理由如下：
（一）伍某1的行為不構(gòu)成侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。構(gòu)成侵占罪的前提必須是行為人“代為保管”他人財(cái)物，而這里的“代為保管”是指對(duì)方已經(jīng)將其財(cái)物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給了行為人，所以理論界有觀點(diǎn)將侵占罪歸類為侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“占有不轉(zhuǎn)移罪”，與盜竊罪、詐騙罪等排除被害人占有的“占有轉(zhuǎn)移罪”或者說“奪取罪” 不同。
本案中，雖然岑某已經(jīng)全權(quán)委托伍某操作其股票賬戶，但其并沒有授權(quán)伍某1提取其股票賬戶中的資金。從整個(gè)過程看，伍某1提取岑某股票賬戶中的資金需要在證券營(yíng)業(yè)柜臺(tái)向證券業(yè)務(wù)人員出示岑某的股東卡、身份證并提供需要轉(zhuǎn)入的岑某的個(gè)人存折（編者注：當(dāng)年，我國(guó)證券業(yè)務(wù)剛剛起步，“三方”監(jiān)管后，轉(zhuǎn)賬必須通過銀行），但岑某并未將其個(gè)人存折交給伍某1，而是由其獨(dú)自保管。正常情況下，伍某1不能從岑某的股票賬戶中將其股票資金私自提走，這也正是岑某之所以會(huì)放心委托伍某1代其炒股的原因。也就是說，岑某只是委托伍某1幫其買賣股票，其股票資金均未脫離其股票賬戶，股票賬戶中的資金仍然由岑某占有、支配、控制。質(zhì)言之，伍某1并沒有因?yàn)獒橙珯?quán)委托其幫忙炒股而占有岑某股票賬戶中的資金，不屬于“代為保管他人財(cái)物”情形，故其行為不構(gòu)成侵占罪。
（二）伍某1的作為不構(gòu)成盜竊罪
盜竊罪最基本的構(gòu)成特征是秘密竊取他人財(cái)物。秘密竊取包括主、客觀兩方面的內(nèi)容，即客觀上是采取隱密方式取走他人財(cái)物，主觀上行為人自認(rèn)為被害人不知曉。只要行為人采取秘密的、自認(rèn)為不為財(cái)物的所有人或者保管人所知曉的方法將財(cái)物取走，不管第三者是否知曉，也不問行為人是否以為第三者知曉，均不影響盜竊罪的成立。秘密竊取所針對(duì)的對(duì)象包括財(cái)物所有人和財(cái)物管理人。本案中，被害人岑某在證券營(yíng)業(yè)部開立股票賬戶，該證券營(yíng)業(yè)部對(duì)其股票賬戶中的資金安全負(fù)有管理之責(zé)，，被告人伍某1在該證券營(yíng)業(yè)部柜臺(tái)通過證券業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)行為將岑某股票賬戶中的資金提走。對(duì)于作為岑某股票資金管理人的該證券營(yíng)業(yè)部的業(yè)務(wù)人員而言，伍某1顯然不屬于“秘密竊取”岑某的股票款項(xiàng)，故不符合盜竊罪中“秘密竊取他人財(cái)物”的行為特征。主張伍某1的行為構(gòu)成盜竊罪的主要理由是，伍某1是在岑某并不知曉的情況下私自使用其身份證新開了一個(gè)戶名為岑某的銀行賬戶并利用該銀行賬戶將其股票賣出款提走，即對(duì)于岑某而言，伍某1可謂“秘密竊取”了其股票款項(xiàng)。然而，行為人是在財(cái)物實(shí)際管理人知曉而財(cái)物所有人不知曉的情況下取走財(cái)物的，對(duì)財(cái)物實(shí)際管理人而言，行為人并菲對(duì)其采 用“秘密竊取”的手段獲得財(cái)物。
（三）伍某1的行為構(gòu)成詐騙罪
盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，前者的行為人是采取秘密的手段直接竊。得他人的財(cái)物，而后者的行為人是通過欺騙手段使他人財(cái)物的所有權(quán)人或者保管人“自愿”將該財(cái)物交付給行為人。通常的詐騙行為表現(xiàn)為：行為人向被害人實(shí)施欺騙行為，被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分自己占有的財(cái)產(chǎn)，最后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。在這種場(chǎng)合，受騙者（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性。但是，在詐騙罪中，也存在受騙者（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性） 的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為“三角詐騙”，也叫“三者間的詐騙”。
本案認(rèn)定伍某1的行為構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵就在其屬于“三者間詐騙”，被告人伍某1的“三角詐騙”行為符合詐騙罪的行為特征：
1. 伍某1實(shí)施了隱瞞真相的行為。伍某1隱瞞真相的行為表現(xiàn)為，伍某1在沒有受委托的情況下，持岑某的銀行存折、身份證、股東卡去誣券營(yíng)業(yè)部柜臺(tái)提取岑某的上述股票款項(xiàng)時(shí)，在證券業(yè)務(wù)人員存在誤解的情況下，向證券業(yè)務(wù)人員隱瞞了岑某未委托其提取該股票款項(xiàng)的真相。
2. 因伍某1隱瞞真相的欺騙行為使證券業(yè)務(wù)人員陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。伍某1作為岑某的受委托炒股人，同時(shí)持有岑某的身份證、股東卡、銀行存折，完全符合提取股票款項(xiàng)的條件，從而使證券業(yè)務(wù)人員誤以為是岑某委托伍某1提取其上述股票款項(xiàng)。雖然岑某沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但只要具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限或者地位的人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)即可。
3. 作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員處分了被害人岑某的財(cái)產(chǎn)。證券業(yè)務(wù)人員基于上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，為伍某1辦理了提取岑某的上述股票款項(xiàng)的業(yè)務(wù)，從而使岑某的上述股票款項(xiàng)脫離了其股票賬戶。雖然岑某沒有處分財(cái)產(chǎn)，但刑法沒有將詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分人限定為被害人。因?yàn)橐环矫?，詐騙中的處分行為，并非僅指民法上作為所有權(quán)權(quán)能之一的處分，而是意味著將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有，即由行為人或者第三者事實(shí)上支配財(cái)產(chǎn)；另一方面，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，財(cái)產(chǎn)的單純占有者，也可能處分（交付）財(cái)產(chǎn)。所以，即使不是財(cái)產(chǎn)的所有人，也完全可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等原因而處分財(cái)產(chǎn)。
4. 作為受騙者的證券業(yè)務(wù)人員基于上述認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了岑某的上述股票款項(xiàng)，使伍某1獲取了該股票款項(xiàng)，使岑某遭受了財(cái)產(chǎn)損失。證券業(yè)務(wù)人員將岑某的上述股票款項(xiàng)轉(zhuǎn)入伍某1新開的上述戶名為岑某的銀行賬戶后，使得伍某1順利從該銀行賬戶提走了該股票款項(xiàng)，導(dǎo)致岑某遭受股票款項(xiàng)損失。 綜上所述， 作為受委托炒股的被告人伍某1擅自取走委托人岑某股款的行為，完全符合詐騙罪的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。佛山市中級(jí)人民法院依法改判為詐騙罪是正確的。
