《刑事審判參考》（2013年第6輯，總第95輯）
[第922號(hào)]尹某1故意殺人、強(qiáng)制猥褻婦女案-判處死刑的被告人在上訴期滿后申請撤回上訴的，如何處理
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二、主要問題
一審判處死刑的被告人在上訴期滿后又提出撤回上訴的，高級人民法院如何處理？
三、裁判理由
通常情況下，判處死刑的被告人為了保住自己的生命，在一審宣判后都會(huì)提出上訴，但實(shí)踐中也有少數(shù)被告人在一審判處死刑后并不提出上訴。而在提出上訴的被告人中，一部分人又會(huì)在提出上訴后申請撤回上訴，有的是在上訴期滿前申請撤回上訴，有的則是在上訴期滿后申請撤回上訴。至于申請撤回上訴的原因，從被告人心理角度看，主要是這些被告人認(rèn)為自己罪有應(yīng)得，難逃一死，上訴沒有實(shí)際意義。有的被告人甚至希望盡快被執(zhí)行死刑，盡早獲得解脫。由于被告人上訴后申請撤訴涉及對刑事訴訟法和司法解釋有關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)確適用，故有必要結(jié)合司法實(shí)踐中的具體情形，對該問題作一分析。
（一）判處死刑的被告人上訴后在上訴期滿前申請撤回上訴的 對于這種情形，司法解釋規(guī)定得十分明確，處理上沒有困難。最高法院 1998 年制定的《關(guān)于執(zhí)行（刑事訴訟法）若干問題的解釋》《以下簡稱《98 年解釋》》第 238 條規(guī)定：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”最高法院 2012 年制定的《關(guān)于適用（刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《2012 年解釋》）第 304 條基本保留了原規(guī)定：“上訴人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！睋?jù)此，判處死刑的被告人上訴后在上訴期內(nèi)又申請撤訴的，高級法院對案件的審理應(yīng)當(dāng)適用復(fù)核程序。
（二）判處死刑的被告人在上訴期滿后二審開庭審理前申請撤回上訴的對此情形如何處理，以往實(shí)踐中爭議較大，處理上也不統(tǒng)一。為解決此類問題， 兩高 2010 年聯(lián)合作出了《關(guān)于對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿后宣判前提出撤回上訴人民法院是否準(zhǔn)許的批復(fù)》（以下簡稱《2010 年批復(fù)》）?！?010 年批復(fù)》明確規(guī)定，此類問題，應(yīng)當(dāng)依照“兩高”2006 年制定的《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《程序規(guī)定試行》） 第四條的規(guī)定處理。而根據(jù)《程序規(guī)定試行》第四條的規(guī)定，二審法院對于上訴人提出的撤訴申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，合議庭經(jīng)過閱卷、訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見后，認(rèn)為原判事實(shí)清楚，適用法律正確， 量刑適當(dāng)?shù)?，可不再開庭審理，裁定準(zhǔn)許被告人撤回上訴；認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足或者無罪判為有罪，輕罪重判的，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)許撤回上訴，按照第二審程序開庭審理。這種規(guī)定與《98 年解釋》第 239 條的精神是一致的?！?012 年解釋》第 305 條第一款保留了該規(guī)定。由此可見，對于判處死刑的被告人在上訴期滿后二審開庭前申請撤訴的，《2012 年解釋》沒有作出特殊規(guī)定，可以參照普通刑事案件的一般做法，根據(jù)不同情形作出準(zhǔn)許撤回上訴和不準(zhǔn)許撤回上訴兩種處理。
審判實(shí)踐中，在具體處理此類問題時(shí)，有三點(diǎn)值得注意：
一是如果二審法院經(jīng)閱卷審查后發(fā)現(xiàn)需要對一些證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，是否裁定準(zhǔn)許上訴人撤回上訴？結(jié)論是否定的。由于死刑案件證據(jù)要求高，而偵查取證工作水平整體上還不理想，審判階段需要補(bǔ)查補(bǔ)正的情況仍然很多，故二審法院經(jīng)閱卷審查后發(fā)現(xiàn)需要對一些證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，特別是有些新證據(jù)需要開庭質(zhì)證后予以采信的，不應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許上訴人撤訴，而應(yīng)當(dāng)通過二審開庭質(zhì)證來解決證據(jù)問題。并且，由于現(xiàn)行刑事訴訟法對二審發(fā)回重審的次數(shù)作了限制，故二審法院也應(yīng)當(dāng)盡最大努力把證據(jù)問題解決在二審環(huán)節(jié)，避免發(fā)回重審。只在確有必要發(fā)回一審法院解決證據(jù)問題的情況下，才可以發(fā)回重審。
二是如果準(zhǔn)許被告人撤回上訴，高級法院能否直接將二審準(zhǔn)許撤訴裁定報(bào)送最高法院核準(zhǔn)死刑？結(jié)論是否定的。按照目前的文書樣式，準(zhǔn)許撤回上訴裁定并不在主文部分對實(shí)體處理作出表態(tài)，最高法院在復(fù)核文書中對這種撤訴裁定無法表述，最高法院也沒有核準(zhǔn)一個(gè)準(zhǔn)許撤訴裁定的先例。在最高法院收回核準(zhǔn)權(quán)之初，曾出現(xiàn)個(gè)別高級人民法院直接將準(zhǔn)許撤訴裁定報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)的情況，造成了工作上的麻煩，后通過法定程序予以糾正。也就是說，對于準(zhǔn)許撤訴的，高級人民法院還應(yīng)在裁判文書中明確表示同意原判，才能將該裁定報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)。本案就是這樣處理的。被告人尹某1一審被判處死刑， 其口頭提出上訴，后又在上訴期滿后開庭審理前口頭撤訴，遼寧省高級法院經(jīng)閱卷審查，訊問被告人并聽取指定辯護(hù)人的意見后，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚， 適用法律正確，量刑適當(dāng)，遂裁定準(zhǔn)許尹某1撤回上訴，同時(shí)在裁定書中明確表示同意原判，并將該裁定報(bào)最高法院核準(zhǔn)。這種做法是正確的。如果僅裁定準(zhǔn)許撤訴，而未表示同意原判，則最高法院不能直接核準(zhǔn)該撤訴裁定。
三是對于高級法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴的，其審判程序?qū)儆诙忂€是復(fù)核？ 結(jié)論是后者。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況下高級法院以二審案件立案，裁判文書的案號(hào)也是刑“終”字而不是刑“復(fù)”字，故仍屬于二審程序。我們認(rèn)為，被告人上訴確實(shí)啟動(dòng)了二審程序，故在高級法院裁定準(zhǔn)許撤訴前案件屬于二審程序， 但在被告人提出撤訴申請后，高級法院通過審查，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，則不再開雇審理，直接裁定準(zhǔn)許撤訴。由于刑事訴訟法和《2012 年解釋》明確規(guī)定，二審案件必須開庭審理，而準(zhǔn)許撤訴的案件可以不再開庭審理，且裁定書中表述的也是“同意”而非“維持”原判，故該情形下適用的是復(fù)核程序而不是二審程序。至于高級法院裁判文書的案號(hào)用“終” 字號(hào)，只是審判管理上的問題，不影響案件的復(fù)核程序性質(zhì)。由此，最高法院在復(fù)核裁判文書的“本院認(rèn)為”部分，評價(jià)高級法院的審理情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)表述為“×××高級法院復(fù)核裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚……”，而不能稱之為“二審裁定”。
（三）判處死刑的被告人上訴后在二審開庭后申請撤回上訴的
對于此類情形，以往爭議也較大。實(shí)踐中曾出現(xiàn)被告人在二審?fù)徶猩暾埑坊厣显V，高級法院繼續(xù)開庭，在庭審結(jié)束后又裁定準(zhǔn)許被告人撤回上訴，并按照復(fù)核程序?qū)⑼庠械牟枚▓?bào)送最高法院核準(zhǔn)的情形。為統(tǒng)一法律適用，《2010 年批復(fù)》規(guī)定，被告人在第二審開庭以后宣告裁判前申請撤回上訴的， 二審法院應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)許撤回上訴，繼續(xù)按照上訴程序?qū)徖怼?《2012 年解釋》第三百零五條第二款保留了這一規(guī)定據(jù)此滴予判處死刑的被告人提出上訴，在二審開庭過程中或者庭審結(jié)束后宣告裁翔前申請撤回上訴的，高級法院應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，繼續(xù)按照上訴案件審理。。這樣處理，較好地平衡了司法效率與司法公正之間的關(guān)系。因?yàn)榧热欢Ｒ呀?jīng)開庭，再準(zhǔn)許撤訴，對于提高二審效率實(shí)際意義不大。
此外，值得一提的是，如果死刑案件屬于共同犯罪，其中沒有判處死刑的被告人提出上訴，而判處死刑的被告人沒有提出上訴的，應(yīng)當(dāng)全案適用二審程序。以往對此曾有爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對沒有上訴的死刑被告人可以采用復(fù)核程序。為了解決對此類問題的認(rèn)識(shí)分歧，最高法院 2010 年作出的《關(guān)于對被判處死刑的被告人未提出上訴、共同犯罪的部分被告人或者附帶民事訴訟原告人提出上訴的案件應(yīng)適用何種程序?qū)徖淼呐鷱?fù)》明確規(guī)定，中級法院一審判處死刑的案件，被判處死刑的被告人未提出上訴，共同犯罪的其他被告人提出上訴的，高級人民法院應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)θ高M(jìn)行審查，并對涉及死刑之罪的事實(shí)和適用法律依法開庭審理，一并處理?！?012 年解釋》第 317 條第二款保留了該規(guī)定：“被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審法院應(yīng)當(dāng)開庭審理?！币簿褪钦f，對于共同犯罪案件中判處死刑的被告人沒有上訴，而沒有判處死刑的被告人提出上訴的案件，高級法院不僅應(yīng)適用二審程序進(jìn)行審理，而且要開庭審理。如果不開庭審理，就屬于程序違法，最高法院復(fù)核時(shí)遇到此類案件，應(yīng)當(dāng)依法裁定不予核準(zhǔn)，發(fā)回重審。
