《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【845】謝某搶劫案-一審?fù)徑Y(jié)束后、審結(jié)前才委托辯護(hù)人參與一審訴訟的， 法院是否準(zhǔn)許以及如何確定程序問題案件發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 一審?fù)徑Y(jié)束后、審結(jié)前，被告人才委托辯護(hù)人參與訴訟的，如何處理？
2. 如何確定和把握程序問題案件發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)？
三、裁判理由
（一）一審?fù)徑Y(jié)束后、審結(jié)前才委托辯護(hù)人參與一審訴訟的，法院依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許
本案結(jié)案時(shí)間在 2013 年 1 月 1 日以前，故本案在程序上應(yīng)當(dāng)適用 1996 年刑事訴訟法。在本案審理過程中，對(duì)是否準(zhǔn)許謝某在一審開庭審理后、審結(jié)前委托辯護(hù)人參加訴訟，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，法院向謝某送達(dá)起訴書副本時(shí)已經(jīng)告知其可以委托辯護(hù)人，但其直至開庭審理結(jié)束都沒有委托，應(yīng)當(dāng)視為其已放棄委托辯護(hù)權(quán)。因此，對(duì)其親屬在開庭審理后、審結(jié)前委托辯護(hù)人參與一審辯護(hù)的，不應(yīng)準(zhǔn)許。第二種意見認(rèn)為，憲法第 125 條規(guī)定了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，肯定了獲得辯護(hù)權(quán)是被告人享有的基本人權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以充分尊重和保護(hù)。1996 年刑事訴訟法第十一條及2012 年修正后的刑事訴訟法第十一條、第十四條確立了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)、法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)的原則。該原則作為刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，符合《聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約》第十四條關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定的精神，應(yīng)當(dāng)貫穿于各個(gè)訴訟階段以及每個(gè)訴訟階段的全過程。因此，被告人在一審開庭審理后、審結(jié)前才委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
我們同意第二種意見，理由如下：
1. 除特別規(guī)定外，被告人有權(quán)在一審的任何訴訟階段委托辯護(hù)人
憲法第一百二十五條及 1996 年刑事訴訟法第十一條，2012 年刑事訴訟法第十一條、第十四條都規(guī)定了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的原則。該原則包含兩層含義： 一是被告人有權(quán)為自己辯護(hù)；二是被告人有權(quán)委托律師或者其他公民為自己辯護(hù)。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)貫徹保障被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則，最重要的就是不得隨意剝奪和限制被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利。1996 年刑事訴訟法對(duì)于一審案件中， 被告人委托辯護(hù)人參與訴訟的時(shí)間沒有限制性規(guī)定。最高人艮法院 1998 年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《1998 年解釋》）對(duì)不予準(zhǔn)許情況作了比較詳細(xì)的規(guī)定?！?998 年解釋》第一百六十五條規(guī)定：“被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)同意，并宣布延期審理。被告人要求人民法院另行指定辯護(hù)律師，合議庭同意的，應(yīng)當(dāng)宣布延期審理。重新開庭后，被告人再次當(dāng)庭拒絕重新委托的辯護(hù)人或者人民法院指定的辯護(hù)律師為其辯護(hù)的，合議庭應(yīng)當(dāng)分別情形作出處理：（一）被告人是成年人的，可以準(zhǔn)許。但被告人不得再另行委托辯護(hù)人，人民法院也不再另行指定辯護(hù)律師，被告人可以自行辯護(hù)；（二）被告人具有本解釋第三十六條規(guī)定情形之一的，不予準(zhǔn)許?！备鶕?jù)該規(guī)定可以看出，只有出現(xiàn)以下情形的辯護(hù)人，在參與一審訴訟的時(shí)間上才受到限制：被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)后，其另行委托的辯護(hù)人或者法院另行指定的辯護(hù)律師（以下簡(jiǎn)稱新辯護(hù)人），在出庭辯護(hù)時(shí)，又遭被告人當(dāng)庭拒絕為其辯護(hù)的，如果該被告人是成年人且不屬于《1998 年解釋》第三十六條規(guī)定情形的（被告人系盲、聾、啞或者限制行為能力人，開庭時(shí)不滿十八周歲的未成年人，可能被判處死刑的人），法庭可以準(zhǔn)許其拒絕辯護(hù)，但不準(zhǔn)許其再更換辯護(hù)人。簡(jiǎn)言之，通常情況下，被告人只享受一次更換辯護(hù)人的權(quán)利，其如果第二次更換辯護(hù)人的，法庭將不準(zhǔn)許重新更換的辯護(hù)人參與訴訟。除此之外，法律、法規(guī)、司法解釋對(duì)辯護(hù)人何時(shí)參加．審訴訟， 再無限制性規(guī)定。
2012 年修正的刑事訴訟法對(duì)此未作修改。最高人民法院 2012 年發(fā)布的《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二百五十四條的規(guī)定也保留了《1998 年解釋》的規(guī)定，只是在第四十二條將應(yīng)當(dāng)提供法律援助的適用對(duì)象中增加了可能被判處無期徒刑的被告人。因此，2013 年1 月 1 日后審理的案件，如果被告人不屬于盲、聾、啞、限制行為能力人，不屬于開庭時(shí)不滿十八周歲的未成年人，也不屬于可能被判處無期徒刑或者死刑的， 其在更換辯護(hù)人后，又再次更換辯護(hù)人的，法庭將不允許再次更換的辯護(hù)人參與訴訟。
本案中，謝某在一審開庭審理前沒有委托過辯護(hù)人，一審法院也沒有為其指定過辯護(hù)律師，不存在前述限制性規(guī)定的情形，故其在一審任何階段都可以委托辯護(hù)人。
2. 被告人在一審?fù)徑Y(jié)束后委托的辯護(hù)人，必須在一審審結(jié)前參與一審訴訟
雖然在一審?fù)徑Y(jié)束后委托的辯護(hù)人享有參與一審訴訟的權(quán)利，但考慮到案件審理期限的規(guī)定、訴訟資源的節(jié)約、被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使、被告人經(jīng)濟(jì)利益不受損害、辯護(hù)人的辯護(hù)質(zhì)量和效果得到保障等因素，有必要對(duì)被告人在庭審結(jié)束后委托辯護(hù)人的時(shí)間規(guī)定一個(gè)截止性的期限。我們認(rèn)為，這個(gè)時(shí)間臨界點(diǎn)應(yīng)當(dāng)以案件審結(jié)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，否則案件已經(jīng)審結(jié)，辯護(hù)人才參與訴訟就失去其應(yīng)有之義，不僅會(huì)損害司法權(quán)威，而且會(huì)造成司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，確定不同的審結(jié)時(shí)間臨界點(diǎn)：
(1) 當(dāng)庭宣判的案件，以宣判時(shí)間為臨界點(diǎn)。
(2) 開庭后定期宣判的案件，不需要審判委員會(huì)討論的，以法律文書簽發(fā)的時(shí)間為臨界點(diǎn)。
(3) 開庭后定期宣判的案件，需要經(jīng)審判委員會(huì)討論的，以審判委員會(huì)研究作出決定的時(shí)間為臨界點(diǎn)。
被告人在庭審結(jié)束后才提出委托辯護(hù)人的，人民法院可以區(qū)分不同情形確定案件審結(jié)時(shí)間，以決定是否同意被告人委托的辯護(hù)人參與訴訟。
3. 對(duì)辯護(hù)人在一審?fù)徑Y(jié)束后、審結(jié)前的辯護(hù)權(quán)行使及辯護(hù)意見的具體處理
審判實(shí)踐中，辯護(hù)人一般都是在開庭之前就參與了訴訟，具有充分的條件開展辯護(hù)。在庭審后接受委托參加訴訟的辯護(hù)人，雖然在結(jié)案前仍依法享有閱卷、調(diào)查取證、會(huì)見及與被告人通信，提交辯護(hù)意見，申請(qǐng)延期審理，提出被告人無罪、罪輕的辯護(hù)意見等權(quán)利（前述權(quán)利有的只有辯護(hù)律師才享有），但如果其沒有提交新的能夠證明被告人無罪或者罪輕證據(jù)的，法院考慮到審理期限、訴訟效益、案件實(shí)際等具體因素，一般不會(huì)再重新開庭審理。因此，辯護(hù)人在開庭后才開展的辯護(hù)活動(dòng)必然會(huì)受到一定程度的限制，辯護(hù)質(zhì)量也會(huì)難免有所降低。因此，為了更好地保障被告人辯護(hù)權(quán)的行使，我們認(rèn)為，一審法院可以采取以下方式處理：
(1) 對(duì)于沒有委托辯護(hù)人的被告人，一審開庭審理時(shí)可以再次提醒，詢問其是否委托辯護(hù)人。如果其當(dāng)庭表示需要委托辯護(hù)人的，法庭應(yīng)當(dāng)宣布休庭，延期審理。待其委托辯護(hù)人參與訴訟后，再?zèng)Q定重新開庭日期。
(2) 如果被告人在一審開庭審理結(jié)束后、審結(jié)前才委托辯護(hù)人的，法庭可以根據(jù)開庭審理的具體情況，分以下幾種情況處理：
一是如果經(jīng)合議庭評(píng)議認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)可能不構(gòu)成犯罪或者指控事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許被告人委托的辯護(hù)人在此階段參與訴訟。如果被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院還應(yīng)當(dāng)依照《解釋》第四十三條第四項(xiàng)的規(guī)定可以通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派辯護(hù)律師。該項(xiàng)規(guī)定：“具有下列情形之一，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)：……（四）被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪……”如果只是提出無罪或者罪輕辯護(hù)意見，沒有提交新證據(jù)的，可以將辯護(hù)意見寫入裁判文書， 不必重新開庭；如果提交了證明被告人無罪或者罪輕的新證據(jù)，合議庭認(rèn)為這些證據(jù)無獨(dú)立證明能力或者證明力不大，且不影響到認(rèn)定被告人無罪的，可以征求公訴機(jī)關(guān)的意見，記錄在案，不必重新開庭質(zhì)證。如果提交的證據(jù)可能推翻公訴機(jī)關(guān)的指控，或者可能證明被告人無罪或者罪輕的，應(yīng)當(dāng)重新開庭質(zhì)證、認(rèn)證。
二是如果經(jīng)合議庭評(píng)議認(rèn)為，指控證據(jù)中存在疑點(diǎn)，可能影響到指控犯罪事實(shí)是否成立的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許被告人委托辯護(hù)人并要求辯護(hù)人盡快參與一審訴訟， 給辯護(hù)人一定的調(diào)查、收集證據(jù)的時(shí)間。如果辯護(hù)人在法庭指定時(shí)間內(nèi)提交了可能影響被告人定罪量刑的新證據(jù)，或者辯護(hù)人提出申請(qǐng)人民法院調(diào)取的證據(jù)， 足以影響定罪量刑的，法庭應(yīng)當(dāng)重新開庭對(duì)新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。如果沒有新證據(jù)， 則無須重新開庭審理，但應(yīng)當(dāng)將辯護(hù)人的辯護(hù)意見寫入裁判文書。
三是如果經(jīng)合議庭評(píng)議認(rèn)為，指控證據(jù)確實(shí)、充分，指控事實(shí)成立，辯護(hù)人在庭審結(jié)束后才參與訴訟對(duì)案件實(shí)體認(rèn)定的意義不大，法庭可告知被告人最好到二審程序再委托辯護(hù)人，以保護(hù)其辯護(hù)權(quán)不受損害。但如果其仍堅(jiān)持要委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。辯護(hù)人的辯護(hù)意見寫入裁判文書，其提交的證據(jù)如果不影響被告人的定罪量刑的，無須重新開庭審理。
本案被告人謝某的親屬在一審?fù)徑Y(jié)束后才委托辯護(hù)律師，從卷內(nèi)材料來看，辯護(hù)律師到 H 區(qū)法院遞交委托函時(shí)，該案的法律文書并未簽發(fā)。因此，一審法院不準(zhǔn)許謝某委托的律師參與一審訴訟的決定，在一定程度上限制了被告人的辯護(hù)權(quán)，違反了相關(guān)程序，應(yīng)予糾正。
（二）一審程序雖存在瑕疵但不影響案件實(shí)體公正審判的，二審法院不必發(fā)回重審
2012 年刑事訴訟法第二百二十七條（1996 年刑事訴訟法第一百九十一條） 規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一） 違反本法有關(guān)公開審判規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”對(duì)于前述規(guī)定的第一、二、四三種情形，實(shí)踐中通常爭(zhēng)議不大，一旦違反，必須發(fā)回重審。但對(duì)第三、五種情形，實(shí)踐中出現(xiàn)不少矯枉過正的現(xiàn)象。有的二審法院對(duì)一些本不會(huì)影響到案件實(shí)體公正的個(gè)別程序瑕疵，不仔細(xì)衡量是否會(huì)影響公正審判，就輕易發(fā)回重審，不僅浪費(fèi)了司法資源，降低了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訟累，同時(shí)也違背了立法本意。因此，我們認(rèn)為，有必要對(duì)違反第三、五種情形而發(fā)回重審的案件作一個(gè)原則性的限定。二審法院在決定是否發(fā)回重審時(shí)，要緊緊圍繞該程序問題是否影響案件實(shí)體公正審判這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。因篇幅所限， 以下僅列舉幾種常見情形：
1. 違反法律規(guī)定強(qiáng)制辯護(hù)情形的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審
根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第三十四條第二款和 2012 年刑事訴訟法第二百六十七條的規(guī)定，對(duì)沒有委托辯護(hù)人的未成年被告人沒有指定辯護(hù)人的，必須為其指定辯護(hù)人；依照《1998 年解釋》第一百六十五條的規(guī)定，法庭根據(jù)未成年被告人的要求更換辯護(hù)人后，該被告人又再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)的，人民法院不予準(zhǔn)許。因?yàn)槲闯赡耆说哪挲g和心智都未成熟到可以自行行使辯護(hù)權(quán)的程度。如果未成年被告人沒有委托辯護(hù)人，一審法院又沒有為其指定辯護(hù)律師而審結(jié)的案件，實(shí)際剝奪了未成年被告人的辯護(hù)權(quán)，足以影響審判的公正性。
同理，對(duì) 2012 年刑事訴訟法第三十四條第二、三款規(guī)定的盲、聾、啞、限制刑事責(zé)任能力人，可能被判處無期徒刑和死刑的六類被告人，如果其沒有委托辯護(hù)人的，法院均應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)律師。否則，都屬于“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的情形，二審法院應(yīng)當(dāng)將此類案件發(fā)回重審。
2. 2013 年 1 月 1 日后審理的案件，未通知未成年被告人的法定代理人或者其他合適成年人到場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
1996 年刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八周的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)?！?依照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)的案件未通知其法定代理人到場(chǎng)或者通知后未能到場(chǎng)，但其委托辯護(hù)人或指定辯護(hù)律師在場(chǎng)，二審法院認(rèn)為不會(huì)影響案件公正審判的，可以不發(fā)回重審。但 2012 年修改后刑事訴訟法第二百七十條規(guī)定：“對(duì)于未成人刑事案件，在訊問和審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場(chǎng)。無法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近親屬，所在學(xué)校、單位或者居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱其他合適成年人）……”該條規(guī)定將 1996 年刑事訴訟法的“可以通知”修改為“應(yīng)當(dāng)通知”，旨在更有效地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。根據(jù)這一修改規(guī)定，自 2013 年 1 月 1 日后，凡是違反刑事訴訟法第二百七十條規(guī)定的未履行通知義務(wù)的案件，二審法院均應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
3. 程序問題是否影響案件實(shí)體公正審判的界定標(biāo)準(zhǔn)
訴訟法的制定目的之一是保障和實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體公正。雖然程序公正是實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)前提，但非所有程序問題都會(huì)影響到案件的實(shí)體公正。因此，對(duì)于類似前述第三、五種情形的其他程序問題，是否影響公正審判還需要以其是否影響案件的實(shí)體公正審判來判斷。換言之，就是要看該程序問題是否會(huì)影響到被告人的定罪和量刑。如果一審審理中存在的程序問題，既不影響對(duì)被告人的定罪，也不影響對(duì)被告人的量刑，則可以向一審法院指出，并提出糾正意見， 沒有必要將其發(fā)回重審。如限制被告人的辯護(hù)權(quán)情節(jié)輕微、辯護(hù)人中請(qǐng)傳喚的非關(guān)鍵證人出庭作證被法院拒給的、法律手續(xù)不完善或者法庭審理的最后陳述階段被省略等，這些問題一般不足以影響對(duì)被告人的定罪和量刑，可以不必發(fā)回重審。
就本案而言，被告人謝某系成年人，其親屬委托的辯護(hù)人在一審?fù)徑Y(jié)束后、裁判文書簽發(fā)前才參與一審訴訟．。該辯護(hù)人后在二審審理期間僅是簡(jiǎn)單提出原判事實(shí)不清、證據(jù)不足、違反法定程序的辯護(hù)意見，既未提交新的證據(jù)， 也未向人民法院提出調(diào)查證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)的申請(qǐng)。該案發(fā)回重審后，只是履行了重新審理的程序，實(shí)質(zhì)并無改變，，發(fā)回重審后的一審實(shí)體判決與原一審實(shí)體判決一致，之后的第二審也維持了一審判決。因此，本案一審法院存在的程序瑕疵，不會(huì)影響二審對(duì)案件實(shí)體的認(rèn)定和處理，這類案件， 二審可以徑行判決，而無須發(fā)回重審。
