《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【827】許某1、張某2合同詐騙案-“繼續(xù)追繳”涉案財(cái)物執(zhí)行主體和執(zhí)行程序
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二、主要問題
如何科學(xué)確定“繼續(xù)追繳”涉案財(cái)物執(zhí)行主體和執(zhí)行程序？
三、裁判理由
本案爭議的焦點(diǎn)不是定性問題，而是刑事判決書中關(guān)于尚未查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物“繼續(xù)追繳”的執(zhí)行主體和程序問題。對這一問題的分析，首先必須對刑事涉案財(cái)物的概念及相關(guān)規(guī)定有一個(gè)明晰的認(rèn)識。
（一）刑事涉案財(cái)物的概念
2012 年修改后的刑事訴訟法首次使用了“涉案財(cái)產(chǎn)”的術(shù)語，并在第五編特別程序中單設(shè)了第三章，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序進(jìn)行了規(guī)定。其中，第二百八十條第一款規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！?012 年年底出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五百零九條規(guī)定：“實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)’。”2013 年1 月 1 日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）則對“刑事涉案財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行了明確定義。《規(guī)則》第五百二十三條第三款規(guī)定： “犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前兩款規(guī)定的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)?！?/p>
由上述規(guī)定可見，刑事涉案財(cái)物包括以下三種類型：
一是刑事違法所得，它包括財(cái)物及其孳息，是基于犯罪行為所產(chǎn)生的、由犯罪行為人所占有和控制的、沒有合法根據(jù)的利益，體現(xiàn)為違法性、價(jià)值性、占有性。需要明確的是，違法所得主要以經(jīng)濟(jì)利益為核心，專指通過犯罪行為所獲得的經(jīng)濟(jì)性利益的增長。這種增長包括兩個(gè)方面：一方面是指相對于犯罪行為之前經(jīng)濟(jì)性利益的增長，可以說，任何有違法所得的犯罪都存在這一方面的利益增長；另一方面還包括這些經(jīng)濟(jì)性利益在流通中實(shí)現(xiàn)的增值，即孳息， 有些利益可能會貶值，因此，并非所有犯罪的違法所得均會產(chǎn)生孳息。
二是供犯罪所用之物，它是指實(shí)施犯罪時(shí)所使用的財(cái)物，包括已經(jīng)供犯罪所用或者將要供犯罪所用的物。如搶劫犯罪團(tuán)伙使用的車輛、無行醫(yī)執(zhí)照的人為其非法行醫(yī)所準(zhǔn)備的醫(yī)療器械和藥品。
三是犯罪行為人所持有的違禁物品，如故意殺人所用的槍支，毒品犯罪中的毒品等。違禁品是法律禁止持有的物品，本來就不應(yīng)屬于犯罪行為人所有， 需要實(shí)施強(qiáng)制沒收。
（二）當(dāng)前對刑事涉案財(cái)物的相關(guān)規(guī)定
目前，法律法規(guī)及相關(guān)解釋對涉案財(cái)物的規(guī)定，散見于 20 多個(gè)不同效力層次的法律、法規(guī)、規(guī)定、辦法、通知、批復(fù)中。刑法第六十四條及 1996 年刑事訴訟法第一百九十八條、2012 年刑事訴訟法第二百三十四條均作出了概括性、原則性的規(guī)定。2012 年刑事訴訟法第二百八十條至第二百八十三條還專門規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。此外，《解釋》第三百五十九條至第三百七十條、第五百零七條至第五百二十二條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會 2012 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）第三十六條至第三十九條，公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）第二百二十條至第二百三十八條、第三百二十八條至第三百三十條，《規(guī)則》第二百三十一條至第二百四十六條、第五百二十三條至第五百三十八條，都對涉案財(cái)產(chǎn)作出了相應(yīng)規(guī)定。
1996 年刑事訴訟法第一百九十八條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孳息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，以供核查。任何單位和個(gè)人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。對違禁品或不宜長期保存的物品，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定處理…… 人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫……”2012 年刑事訴訟法第二百三十四條在此基礎(chǔ)上，增加了對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孳息，應(yīng)當(dāng)制作清單，隨案移送，人民法院作出的判決，應(yīng)當(dāng)對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息作出處理，以及人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息進(jìn)行處理的規(guī)定。
值得注意的是，如前所述，2012 年刑事訴訟法第五編第三章對特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序作了明確規(guī)定。該章修改的背景是貪污賄賂等犯罪涉案金額愈發(fā)巨大，攜款外逃情況屢見不鮮，既給國家造成了巨額的財(cái)產(chǎn)損失，又給國家聲譽(yù)造成了重大損害。鑒于這一情況， 刑事訴訟法明確規(guī)定了違法所得沒收程序適用的案件范圍及條件，違法所得沒收程序的管轄及審理方式等。雖然適用該程序必須以犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成貪污賄賂或者恐怖活動等特定犯罪為前提，但對于包括本案在內(nèi)的一般犯罪的處理亦具有借鑒意義。刑事訴訟法的這一最新規(guī)范，充分體現(xiàn)了對涉案財(cái)物查沒應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)審查的國際化趨勢，規(guī)定了由檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)、提起沒收違法所得的申請，由法院組成合議庭進(jìn)行審理；受理后發(fā)出公告，利害關(guān)系人有權(quán)參加訴訟；法院在必要時(shí)可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財(cái)產(chǎn)等。
從上述法律的規(guī)定可知，關(guān)于刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)范性文件對刑事涉案財(cái)物的規(guī)定在立法體系上體現(xiàn)了一定的進(jìn)步性，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是刑事訴訟法對法院在判決書中對查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息如何處理進(jìn)行了明確規(guī)定，對于不管是哪個(gè)案件階段、哪個(gè)辦案機(jī)關(guān)扣押的涉案財(cái)產(chǎn)，均應(yīng)當(dāng)在判決中作出相關(guān)處理，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照判決執(zhí)行；二是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收的程序。
（三）本案宜采取多元化主體模式進(jìn)行追繳
盡管刑事涉案財(cái)物的相關(guān)規(guī)定在立法體系上體現(xiàn)了一定的進(jìn)步性，但還存在相當(dāng)?shù)牟蛔?。如由哪個(gè)機(jī)關(guān)以及依照何種程序來執(zhí)行對涉案財(cái)物的追繳，目前尚未有明確規(guī)定。本案在執(zhí)行過程中，也存在對這個(gè)問題的爭議，大致存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由作出原審判決的法院的執(zhí)行部門或者刑事審判機(jī)構(gòu)執(zhí)行；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由公安、檢察機(jī)關(guān)在判決生效后執(zhí)行； 第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由公檢法司各機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況合作進(jìn)行追繳。
我們同意第三種意見。具體理由如下：
1．由單一機(jī)關(guān)行使追繳職能不具有可行性
我國法律沒有規(guī)定追繳的具體含義。刑法第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪使用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。由此可見，追繳是國家機(jī)關(guān)在刑事訴訟中對犯罪分子直接或者間接通過非法手段所獲取的現(xiàn)金、物質(zhì)及其他財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)利益依法予以追回，并返還被害人或者予以沒收的司法行為。追繳的對象是刑事涉案財(cái)物，對不同的涉案財(cái)物應(yīng)當(dāng)采取不同的處置方式：對違法所得，依法沒收或者退賠；對犯罪所用之物和違禁品，依法沒收； 對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，依法返還。刑事追繳既不是主刑，也不是附加刑，且不屬于刑法第三十七條規(guī)定的非刑罰處罰方法，但其又具有法定性、強(qiáng)制性和無償性的特點(diǎn)。從字面上看，追繳包含著“追”和“繳”兩層意思：一是偵查階段、審查起訴階段、審判階段的涉案款物的“追索”措施；二是判決執(zhí)行階段的“返還被害人”或“上繳國庫”的措施。據(jù)此可以看出，刑事追繳涉及刑事訴訟的各階段、各部門，它既包括司法機(jī)關(guān)追回贓款贓物的過程行為，又包括司法機(jī)關(guān)對贓款贓物進(jìn)行最后處理的結(jié)果行為。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由法院的執(zhí)行部門或者審判部門負(fù)責(zé)繼續(xù)追繳，在法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)層面均不具備可行性。首先，繼續(xù)追繳的判決不在最高人民法院1998 年頒布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第二條列舉的各類應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)執(zhí)行的內(nèi)容之列，法院的執(zhí)行部門主要負(fù)責(zé)民事和行政等判決、裁定的執(zhí)行，不包括刑事判決的執(zhí)行（刑事附帶民事判決的民事部分除外）；其次，法律只賦予了人民法院調(diào)查權(quán)，而沒有偵查權(quán)，涉案財(cái)物經(jīng)過有專職偵查權(quán)、專業(yè)偵查設(shè)備、技術(shù)和人員的公安、檢察兩個(gè)環(huán)節(jié)的偵查都未查清的話，再交由不具備專職偵查權(quán)力和能力的法院相關(guān)部門去調(diào)查，顯然不可能實(shí)現(xiàn)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由公安、檢察機(jī)關(guān)在判決生效后執(zhí)行，也會存在以下問題：一是可能出現(xiàn)公安、檢察機(jī)關(guān)之間相互推諉或者爭搶執(zhí)行的情況；二是對于某一財(cái)產(chǎn)是否屬于涉案財(cái)物，公安、檢察機(jī)關(guān)是直接認(rèn)定，還是需要通過訴訟程序由人民法院來審查、認(rèn)定，亦存在爭議。
基于上述分析，我們認(rèn)為，采取多元化主體模式進(jìn)行追繳更具有可行性、科學(xué)性。
2．多元化繼續(xù)追繳的模式更能發(fā)揮機(jī)制優(yōu)勢
（1） 追繳的主體。我國憲法和刑事訴訟法均規(guī)定，公檢法各機(jī)關(guān)之間是“ 分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系。因此，執(zhí)行追繳權(quán)不能只由人民法院行使，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，分別按照訴訟經(jīng)濟(jì)原則來分工負(fù)責(zé)，相互配合來行使。實(shí)踐中，很多刑事案件不可能在一個(gè)訴訟階段完成，因此，最好按照案件終結(jié)時(shí)所處的程序階段，由該階段的職能部門主要負(fù)責(zé)追繳，其他部門予以配合為宜。如違法所得的確認(rèn)可能分別出現(xiàn)在案件撤銷、不起訴和判決生效三個(gè)階段，因此，對違法所得的追繳也應(yīng)當(dāng)分階段確定追繳主體：第一， 因犯罪嫌疑人無違法犯罪事實(shí)而撤銷案件的，扣押、凍結(jié)的款物應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)追繳或者返還有關(guān)當(dāng)事人；第二，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰而不起訴的案件，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行追繳；第三，進(jìn)入審判程序確認(rèn)被告人有違法所得的，也就是判決繼續(xù)追繳的，由刑事判決執(zhí)行部門主導(dǎo)追繳，其他司法機(jī)關(guān)和其他部門協(xié)助進(jìn)行追繳。
（2） 追繳的程序和方式。上述追繳的第一種、第二種情形，因篇幅關(guān)系， 本文不作分析，下文僅就上述追繳的第三種情形，即判決生效后繼續(xù)追繳違法所得的程序和方式進(jìn)行詳細(xì)論述。
對于判決生效后繼續(xù)追繳違法所得，我們認(rèn)為，宜采取多元化模式追繳， 即由人民法院執(zhí)行部門主導(dǎo)，公安、檢察、審判等機(jī)關(guān)配合，具體依照以下程序進(jìn)行：第一，由人民法院為主導(dǎo)啟動繼續(xù)追繳程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠……”可見， 啟動追繳是人民法院的一項(xiàng)法定職權(quán)，由人民法院主導(dǎo)追繳與法律對其的定位功能相契合。第二，由法院的審判部門確定繼續(xù)追繳的具體內(nèi)容。作出判決的審判部門應(yīng)當(dāng)將繼續(xù)追繳的具體內(nèi)容以書面材料形式交給執(zhí)行部門，這符合刑事訴訟法關(guān)于涉案財(cái)產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)由法院判決確定的規(guī)定。第三，由人民法院執(zhí)行或者牽頭繼續(xù)追繳。實(shí)際執(zhí)行過程中，對于人民法院能夠獨(dú)立完成繼續(xù)追繳的，可以自行完成；對于難以自行完成的，可由人民法院牽頭，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)公安、檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)偵查部門，啟用偵查設(shè)備、技術(shù)，核查繼續(xù)追繳的財(cái)物的具體下落。第四，由檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督部門負(fù)責(zé)監(jiān)督追繳過程中的各項(xiàng)行為的合法性。綜上，在我國現(xiàn)行法律體制下，只有多部門共同合作，才能最大限度地發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)繼續(xù)追繳的職能。
（3） 繼續(xù)追繳需要注意的問題。在啟用多元化模式繼續(xù)追繳的過程中需要注意以下問題：第一，要堅(jiān)持比例原則。比例原則，又稱必要性原則，是指公民所遭受的法律制裁必須與其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、主觀過錯(cuò)相當(dāng)，這是國家干預(yù)公民基本權(quán)利時(shí)所必須遵循的一項(xiàng)基本原則。在刑事涉案財(cái)物處理中引入比例原則，就是要求查封、扣押等措施要適當(dāng)，對當(dāng)事人造成的損害要盡量最小化。最高人民法院 2004 年 11 月公布的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十一條第一款規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，以其價(jià)額足以清償法律文書確定的債權(quán)額及執(zhí)行費(fèi)用為限，不得明顯超標(biāo)的額查封、扣押、凍結(jié)，”公安部 2005 年 12 月公布的《公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)凍結(jié)涉案賬戶的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與涉案金額相當(dāng)?！痹摋l針對的是實(shí)踐中存在的查明涉案金額很小，但全額凍結(jié)賬戶，影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的問題。以上規(guī)定均體現(xiàn)了比例原則的精神。第二，要建立妥善保管機(jī)制。對查封、扣押凍結(jié)物品的保管與保值要予以充分注意。如對于扣押、凍結(jié)的股票，權(quán)利人申請出售并且不損害國家利益、被害人利益的，經(jīng)相關(guān)程序批準(zhǔn)，可以依法出售，所得價(jià)款予以妥善保管。《解釋》第三百六十一條、《六部委規(guī)定》第三十六條、《公安規(guī)定》第二百三十七條、高檢《規(guī)則》第二百四十四條對此均作了詳細(xì)規(guī)定。第三，要注意保障各方當(dāng)事人、權(quán)利人的合法權(quán)益。在追繳過程中，應(yīng)當(dāng)保障與追繳財(cái)物涉及相關(guān)人員的各項(xiàng)合法權(quán)益，尤其是相關(guān)人員的知悉權(quán)和發(fā)表意見權(quán)。不要因不當(dāng)?shù)暮唵巫防U而損害他人的利益，導(dǎo)致新的矛盾產(chǎn)生。
總之，對于刑事訴訟中的繼續(xù)追繳，應(yīng)當(dāng)本著合法、合理、經(jīng)濟(jì)的原則， 根據(jù)案件所處的不同訴訟階段，確定相應(yīng)的執(zhí)行主體。對于法院生效判決確定需要繼續(xù)追繳的，如果人民法院能夠獨(dú)立完成，則獨(dú)立完成；如果不能獨(dú)立完成，則應(yīng)當(dāng)由其牽頭，公安、檢察、審判、金融等管理部門配合。采取多元化模式的追繳，既符合立法對人民法院的定位，又能使有限的司法資源得到合理整合。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 渠 帆 湖南省高級人民法院 余旭東審編：最高人民法院刑一庭 周 峰）
