《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【826】管某1、高某2出售非法制造的發(fā)票案-如何認定出售非法制造的發(fā)票罪的“情節(jié)嚴重”
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二、主要問題
如何認定出售非法制造的發(fā)票罪的“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人管某1、高某2的行為構成出售非法制造的發(fā)票罪沒有異議，但是對于二被告人的行為是否屬于該罪的“情節(jié)嚴重”情形形成了兩種意見：一種意見認為，雖然尚無司法解釋對該罪“情節(jié)嚴重”的認定明確標準，但本案被告人出售的發(fā)票達到 11000 份，是該罪立案追訴標準規(guī)定出售發(fā)票份數(shù)的 110 倍，應當認定屬于“情節(jié)嚴重”情形；另一種意見認為，在沒有司法解釋對該罪“情節(jié)嚴重”的認定明確標準的情況下，不能僅根據(jù)出售發(fā)票的份數(shù)這一標準，作出對行為人不利的認定，要結合累計金額、違法所得等因素綜合認定。就本案而言，二被告人的行為不屬于“情節(jié)嚴重”情形。
我們同意后一種觀點。具體理由如下：
罪責刑相適應，不僅是立法者配置法定刑時應當遵循的一項基本原則，也是司法人員量刑時應當遵循的基本原則。該原則要求，盡管犯罪行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但一旦刑法規(guī)定的法定刑相當，則犯罪行為所體現(xiàn)的社會危害性也應當大致相當。就出售非法制造的發(fā)票犯罪而言，刑法第二百零九條第二款并沒有明確規(guī)定該罪基本犯與情節(jié)加重犯的認定標準，目前也尚未有司法解釋對該罪的“情節(jié)嚴重”認定標準予以明確。因此，在具體案件中，司法人員在對被告人定罪量刑時，不僅要考量被告人的行為是否在形式上符合具體個罪的加重構成情節(jié)，還要結合刑法第六十一條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”的規(guī)定，綜合考量該行為的社會危害性和行為人所具有的人身危險性，對被告人定罪量刑。對于一些目前尚未有司法解釋的明確規(guī)定，形式上可能符合加重情節(jié)的構成特征，但實質社會危害性上又與加重情節(jié)相差懸殊的案件，在按照加重情節(jié)處理時要特別慎重。
目前，關于出售非法制造的發(fā)票罪的定罪標準，只有《標準二》規(guī)定的立案追訴標準。對于該罪的“情節(jié)嚴重”情形，尚未有司法解釋明確認定標準， 不同地方、不同審判人員對“情節(jié)嚴重”把握的尺度存在較大差異。但無論是立法對數(shù)額犯加重情節(jié)的設置，還是司法解釋對數(shù)額犯加重情節(jié)的規(guī)定，法定刑每上升一個檔次，與之相對應的涉案數(shù)額一般會上升 3 倍至 5 倍。如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將內幕交易的“情節(jié)特別嚴重”與“情節(jié)嚴重”的比例確定為 5：1。參照上述通行觀念，就出售非法制造的發(fā)票罪而言，如果以立案追訴標準的 5 倍作為本罪“情節(jié)嚴重”的認定標準，則出售非法制造的發(fā)票500 份以上或者票面額累計在 200 萬元以上的，應當認定為出售非法制造的發(fā)票罪的“情節(jié)嚴重”情形。
然而，值得注意的是，隨著發(fā)票樣式的增多，出售非法制造的 500 份發(fā)票所體現(xiàn)的社會危害程度與票面額累計在 200 萬元以上所體現(xiàn)的社會危害程度存在巨大落差。在實際生活中，出售非法制造的發(fā)票大致可分為以下兩種類型： 一是出售非法制造無數(shù)額記載的空白發(fā)票。由于空白發(fā)票給社會造成的危害性大小在客觀上難以估量，對這種類型加重情節(jié)的認定以其出售的發(fā)票份數(shù)為標準較為客觀，也較為合理，便于司法實務部門操作，實踐中意見也較為一致。
二是出售非法制造的發(fā)票既有票面金額，又有份數(shù)。對這種出售非法制造的發(fā)票行為，應當結合所開發(fā)票份數(shù)與票面金額和其他相關因素認定其社會危害程度，不能唯發(fā)票份數(shù)或者票面金額一個標準論。實踐中，不少停車場的管理人員也存在開具假發(fā)票的情形，一份發(fā)票票面額有的 5 元，有的甚至 1 元，100 份發(fā)票亦不過 500 元，甚至只有 100 元。對該類情形是否有必要定罪處罰，實踐中爭議較大，絕大多數(shù)觀點主張不應納入刑法的調整范圍：因此，在發(fā)票份數(shù)與累計金額均固定的情況下，在尚未有司法解釋對該罪“情節(jié)嚴重”的認定標準作出明確規(guī)定時，以發(fā)票份數(shù)或者累計金額為標準認定“情節(jié)嚴重”時要特別慎重。在進行認定時，要始終圍繞行為是否具有與其法定刑相當?shù)纳鐣：π赃@一內核。
本案中被告人管某1、高某2雖然非法出售的發(fā)票份數(shù)達到 11000 份，但所售發(fā)票均面額較小，累計僅 22 萬元，如果按照該面額計算，尚未達到立案追訴標準。在沒有其他證據(jù)證明二被告人的行為造成國家稅款流失等嚴重后果， 且全部違法所得僅為550 元的情況下，其行為的社會危害性尚不足以認定為嚴重危害國家發(fā)票管理制度，若對二被告人以出售非法制造的發(fā)票罪“情節(jié)嚴重” 定罪量刑，則有失公允。 綜上，出售的發(fā)票份數(shù)與發(fā)票的累計金額之間雖然無法一一對應．但在辦理發(fā)票份數(shù)與票面金額均確定的此類案件時，要兼顧二者所體現(xiàn)的行為的社會危害性大小，并綜合其他影響行為社會危害性的因素，對被告人準確定罪量刑。
