《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【824】于某1違規(guī)不披露重要信息案-依法負(fù)有披露義務(wù)的公司、企業(yè)對(duì)依法應(yīng)"披露的重要信息不按規(guī)定披露的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員如何處理以及上市公司直接負(fù)責(zé)的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔(dān)保的行為， 如何定性
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二、主要問題
上市公司直接負(fù)責(zé)的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔(dān)保的行為，如何定性？
三、裁判理由
（一）于作為上市公司的法定代表人和董事長，對(duì)上市公司依法應(yīng)當(dāng)披露的擔(dān)保信息未按規(guī)定披露，擔(dān)保金額達(dá) 1.6 億余元，擔(dān)保金額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)，其中連續(xù) 12 個(gè)月的擔(dān)保累計(jì)金額占凈資產(chǎn)的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 50%，而且連續(xù) 3 年對(duì)應(yīng)當(dāng)披露的重要信息不按照規(guī)定披露。雖然本案違規(guī)不披露重要信息的行為具體給股東和社會(huì)公眾造成多大的經(jīng)濟(jì)損失不好認(rèn)定，但根據(jù)上述情節(jié)， 認(rèn)定其構(gòu)成違規(guī)不披露重要信息罪沒有任何問題。
值得注意的是，違規(guī)披露、不披露重要信息罪雖然是單位犯罪，但與一般的單位犯罪不同，本罪實(shí)行單罰制，僅對(duì)“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”進(jìn)行刑事處罰。立法上之所以采用單罰制，主要是基于本罪的犯罪主體公司、企業(yè)在部分案件中也是違規(guī)披露、不披露重要信息行為的被害人，在此情況下，如果再對(duì)公司、企業(yè)判處罰金，勢(shì)必加重公司、企業(yè)的負(fù)擔(dān)，更不利于保護(hù)股東或者其他投資者的合法權(quán)益。
（二）上市公司直接負(fù)責(zé)的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔(dān)保，未造成實(shí)際損失的，不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪背信損害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）規(guī)定的新罪名。根據(jù)刑法第 169 條之一的規(guī)定， 成立背信損害上市公司利益罪，必須是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，客觀上實(shí)施了利用職務(wù)便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。
1. 從主體要件分析。構(gòu)成本罪的主體必須是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東或者實(shí)際控制人。本案被告人于某1是上市公司江蘇瓊花的法定代表人、董事長，其主體身份適格。
2. 從客體要件分析。本罪侵犯的客體是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)的廉潔性和上市公司的經(jīng)濟(jì)利益。其中，行為人違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)是構(gòu)成本罪最基本的特征之一。對(duì)于公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員而言，這里的“忠實(shí)義務(wù)”具體體現(xiàn)在：對(duì)公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)忠誠盡力、忠實(shí)于公司：當(dāng)其自身利益與公司利益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公司利益為重，不得將自身利益于公司利益之上；必須為公司利益善意處理公司事務(wù)、處置其所掌握的公司資產(chǎn)，不得受關(guān)聯(lián)企業(yè)支配“掏空”公司資產(chǎn)、損害公司利益。于某1未將公司利益始終放在第一位，且未為公司利益善意處置其所掌握的公司資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。
3. 從客觀要件分析，具體又包括行為要件特征和結(jié)果要件特征。
(l)行為要件特征。根據(jù)刑法第 169 條之一的規(guī)定，成立背信損害上市公司利益罪要求行為人必須實(shí)施了操縱上市公司的行為。刑法第 169 條之一明文列舉了五項(xiàng)具體行為，其中，第四項(xiàng)為“為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)?！?。本案中，被告人于某1利用其擔(dān)任江蘇瓊花法定代表人的職務(wù)便利，為明顯不具有清償能力的控股股東等關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保，符合背信損害上市公司利益罪的行為要件特征。(2)結(jié)果要件特征。根據(jù)刑法規(guī)定，成立背信損害上市公司利益罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為要件。如果行為在客觀上未給上市公司造成重大損失的，就不符合背信損害上市公司利益罪的客觀要件特征。參照《標(biāo)準(zhǔn)二》第十八條的規(guī)定，“致使上市公司利益遭受重大損失”一般是指致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在 150 萬元以上或者致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易。從本案情況看， 被告人于某1的背信行為，不存在致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的情況。于某1雖然操縱上市公司向明顯不具有清償能力的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保，但是在公安機(jī)關(guān)立案前，瓊花集團(tuán)、于某1均通過以股抵債或者用減持股票款方式向債權(quán)人清償了全部債務(wù)，積極解除了江蘇瓊花的擔(dān)保責(zé)任，從而未給江蘇瓊花造成直接經(jīng)濟(jì)損失。因此，于某1的行為不符合背信損害上市公司利益罪的結(jié)果要件特征， 不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
綜上法院根據(jù)于某1的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，并結(jié)合自首情節(jié)，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的背信損害上市公司利益罪不予支持，對(duì)于某1以違規(guī)不披露重要信息罪定罪處罰，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
