《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
【808】吳某合同詐騙案-掛靠輪船公司的個體船主，在履行承運合同過程中采用以次充好的方式騙取收貨方收貨并向貨主足額支付貨款及運費的，該行為如何定性
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二、主要問題
掛靠輪船公司的個體船主，在履行承運合同過程中采用以次充好的方式騙取收貨方收貨并向貨主足額支付貨款及運費的，該行為如何定性？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人吳某的行為定性，存在以下四種意見：
第一種意見認為構成職務侵占罪。理由是：吳某駕駛的“×××088”船掛靠在運輸公司名下，吳某對外是以運輸公司的名義運營。因此，該船的所有權歸屬為運輸公司。在運輸過程中，不論貨物的所有權屬于誰，運輸公司對運輸途中的貨物都具有保管義務，運輸途中的貨物可以成為職務侵占罪的對象。
第二種意見認為構成侵占罪。理由是：吳某駕駛的“×××088”船系其個人購買，運輸公司實為掛靠單位，吳某屬于自主經營、自負盈虧。因此，吳某不應被認定為運輸公司的員工。承運貨物應當視為代為保管的他人財物，其在運輸途中將貨物變賣并采用以次充好的欺騙手段掩蓋事實，應當視為拒不退還。
第三種意見認為構成合同詐騙罪。理由是：本案運輸途中的生鐵塊在法律上應當認定是由吳某保管和占有，吳某在履行承運合同過程中將鐵渣混入生鐵塊中補充重量，使收貨單位誤以為運輸貨物不存在缺失，其行為符合合同詐騙罪的構成特征。
第四種意見認為構成盜竊罪。理由是：吳某在運輸途中卸下部分生鐵塊， 主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了秘密竊取的行為。吳某雖然采用了一定的欺詐手段，使收貨單位產生了認識錯誤，但收貨單位并沒有基于上述錯誤認識而處分財物。因此，吳某的行為應當構成盜竊罪。
我們贊同第三種意見。具體理由如下：
（一）吳某與運輸公司在勞資關系和業(yè)務關系上相互獨立，不符合職務侵占罪的主體特征
由于嚴格的行政許可條件，掛靠關系在運輸行業(yè)普遍存在。如水路運輸需要航道航線，而一般個體難以申請到航道，由此導致絕大部分個體船主只能通過掛靠運輸公司運營，而運輸公司則相應收取一定的掛靠費。本案被告人吳某與某運輸公司正是這種典型的掛靠關系。
對于這種掛靠人員能否認定為運輸公司的員工，存在不同意見。主張構成職務侵占罪的觀點認為，吳某從事個體運輸業(yè)務必須依附于運輸公司，且運輸公司對吳某負有一定的管理職責，因此，應當認定吳某是運輸公司的員工。我們認為，掛靠人員是否屬于運輸公司員工，可以通過掛靠人員與運輸公司之間是否具有勞資關系、雇傭關系綜合認定。首先，從勞資關系分析，運輸公司不參與掛靠船只的日常經營，吳某作為個體船主自主經營、自負盈虧，其與運輸公司在勞資關系上完全獨立。其次，從業(yè)務關系分析，吳某是按照承運合同的約定履行義務，并非受運輸公司委派、指派或者調度而承運貨物?；谏鲜龇治觯瑧斦J定吳某不屬于運輸公司的員工，不存在職務上的便利條件，吳某的行為不符合職務侵占罪的構成特征。
（二）吳某并非采用秘密竊取手段，不符合盜竊罪的構成特征
吳某在運輸途中非法占有他人財物的行為是否構成盜竊罪，也是本案定性的主要爭議焦點。我們認為，首先，既然吳某不屬于運輸公司員工，也非接受運輸公司的委派從事運輸任務，意味著其承運貨物并非處于發(fā)貨單位或者運輸公司的實際控制之下，而是處于其實際占有、保管之下。將自己合法控制之下的貨物變賣，不符合秘密竊取的典型特征。其次，從貨物的實際狀態(tài)分析，吳某的行為不符合秘密竊取的特征。司法實踐中，一般通過貨物的包裝方式來輔助判斷行為是否屬于秘密竊取。如果貨物是被封緘好的或者是有押運人看管的， 行為人秘密打開包裝將貨物取走的行為具有秘密竊取的特征。然而，本案的生鐵并沒有被包裝或者封緘，而是處于開放性的堆放狀態(tài)，故吳某置換生鐵并變賣的行為不屬于秘密竊取，不構成盜竊罪。
（三）吳某沒有“拒不退還”的情節(jié)，不符合侵占罪的構成特征
根據刑法第一百七十條第一款的規(guī)定，侵占罪要求行為人必須具有“拒不退還”的情節(jié)。本案中，收貨方HR 公司并不知道貨物被摻雜，因此向發(fā)貨方如數支付貨款，此后至案發(fā)期間也沒有向吳某要求返還被置換的生鐵塊或者相應的收益?？梢姡瑓悄车男袨椴痪哂小熬懿煌诉€”的情節(jié)，不符合侵占罪的構成特征。
（四）導致本案被害人處分財產的關鍵因素是其主觀上陷入認識錯誤
1. 吳某的欺騙行為是針對收貨方 HR 公司實施的。首先，從犯罪行為的直接對象分析，吳某以次充好的欺騙手段針對的是 HR 公司的，而非 CY 公司。吳某雖然按照運輸合同為CY 公司運輸生鐵，但其在裝運生鐵時并未采用任何欺騙手段，且 CY 公司最終沒有受到任何經濟損失。因此，吳某并未騙取 CY 公司的貨物。其次，從貨物的歸屬分析，CY 公司與HR 公司約定的交貨方式為“船上交貨”。按照貨物運輸規(guī)則，在無其他特別約定下，CY 公司將貨物交付運輸后所有權即轉移給收貨方HR 公司。質言之，吳某采用以次充好的欺騙手段，侵害的是HR 公司的財產權益。此外，需要說明的是，運輸途中調包行為的受損害方未必是一成不變的，有時因為民事賠償的緣故，受損害方會在直接受損害方與最終損失承擔方之間轉移。然而，即便是發(fā)生轉移，也不會改變犯罪行為所直接侵害對象的事實。因此，受損害方的轉移不會對行為定性造成多大的影響。
2. HR 公司是基于認識錯誤而處分財產。被害人因陷入認識錯誤，一般是將涉案財物自愿交付給被告人，然而本案的特殊之處在于涉案財物本來就在吳某的控制之下，此后涉案財物系由吳某交付給 HR 公司，而非 HR 公司將涉案財物交付給吳某。據此，有觀點認為，吳某雖然采用了一定的欺詐手段，使收貨單位產生了認識錯誤，但收貨單位并沒有基于錯誤認識而主動交付財物，也根本沒有交付的意思，因此，吳某的行為不符合詐騙罪的構成特征。關于HR 公司的行為是否屬于“處分” 行為，我們認為，可以從本案的支付流程進行分析：
HR 公司——————→CY 公司————→船務代理————→吳某貨款、運費 運費 運費
（1）處分的標的物并非一定是涉案財物，支付對價也是一種處分行為。如行為人故意以一假古董售于被害人，被害人信以為真并支付巨額對價，就是典型的詐騙行為。因此，本案中，不應將“交付財物”局限理解為所運輸的面包生鐵。（2）HR 公司的收貨及付款行為可理解為一種反向交付。處分行為已經不是傳統的“一手交錢、一手交貨”這種直觀模式，讓渡自己的權利、減免債權等均屬新類型的處分。吳某通過欺騙手段，致使HR 公司未有任何察覺，從而未就其所損失的生鐵塊主張權利，屬于基于認識錯誤而處分財產。（3）被害人未必是向行為人交付財物，但行為人因被害人交付財物的行為而受益。隨著詐騙手段的不斷翻新，交付的方式包括直接交付和間接交付。本案中，HR 公司雖然是向第三方（托運方HY 公司）交付財物，但正是其收貨行為使吳某最終獲利， 吳某不僅獲得足額的運輸費，并最終非法獲得以次充好換下的面包生鐵的財產利益。
3. 吳某系通過欺騙手段非法獲取財物的。吳某在運輸途中將生鐵調包摻入鐵渣，系在HR 公司不知情的狀況下進行的，具有秘密竊取的性質，但這只是為其后實施詐騙行為創(chuàng)造條件，吳某并未依靠竊取行為直接取得財物。本案的犯罪過程是一個有機的整體，吳某在摻入鐵渣以次充好并銷贓后，HR 公司未清點收貨前，吳某對該筆財產只是臨時占有，并未最終占有，只要 HR 公司在驗貨時．發(fā)現有以次充好的現象，吳某的侵犯財產意圖就將被識破，該秘密方式只是吳某實現其非法占有財物目的的輔助手段。因此，本案應當從整體上評價，不僅要考慮前階段的以次充好的調包行為，還要考慮后面的蒙混過關的行為。相對于此前的以次充好的行為，吳某的蒙蔽行為更具有詐騙性質。其欺騙性體現在：
（1）主觀認識上具有詐騙的故意，即被告人主觀上存在想用鐵渣騙取貨主的生鐵賺錢的想法；（2）犯罪手段具有欺騙性質，即被告人以次充好并蒙混過關， 且該行為是實現被告人犯罪意圖的最關鍵的一環(huán)；（3）結果上具有欺騙性，被害人并不知道生鐵已被混入鐵渣，且按照生鐵的價格足額支付，直到使用的時候才發(fā)現被摻假?？梢?，正是采用欺騙手法，吳某才能通過以次充好的方式截留，并取得財物的最終控制權，其行為符合詐騙罪的一般構成特征。
承運合同是市場經濟中較為常見的一種要式合同，本案被告人事先簽訂合同，并在履行合同過程中實施了詐騙活動，不但侵害了他人財物的所有權，而且嚴重擾亂了正常的市場經濟秩序。因此，行為人系出于非法占有他人財物的目的，利用簽訂、履行合同實施詐騙犯罪活動，應當按照合同詐騙罪定罪處罰。綜上，某市人民法院認定被告人吳某的行為構成詐騙罪是正確的。
（撰稿：江蘇省江陰市人民法院 張震星 江蘇省無錫市中級人民法院姜麗麗 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
