《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
[799]吳某1等販賣毒品案-對身患重病但因不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，看守所或者監(jiān)獄拒絕收監(jiān)的，法院如何處理
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二、主要問題
對身患重病但不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，看守所或者監(jiān)獄拒絕收監(jiān)的， 法院如何處理？
三、裁判理由
對于被判處監(jiān)禁刑但因為疾病、哺乳嬰兒等原因不適合在監(jiān)獄等執(zhí)行場所內(nèi)執(zhí)行刑罰的罪犯，暫時采用不予關(guān)押但對其嚴(yán)格監(jiān)督管理的方式執(zhí)行原判刑罰，符合人道主義原則。但在司法實踐中，囿于各種原因，“收監(jiān)難”的問題長期得不到有效解決，損害了人民法院判決的權(quán)威，不利于社會的穩(wěn)定?；诖?，修改后的刑事訴訟法對暫予監(jiān)外執(zhí)行進(jìn)行了部分修改，主要是擴(kuò)大了暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象范圍，規(guī)范了保外就醫(yī)的證明條件，強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)，明確了通過非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的后果，對規(guī)范暫予監(jiān)外執(zhí)行、解決“收監(jiān)難”問題將產(chǎn)生積極的意義。本案生效后，法院對罪犯吳某1是否暫予監(jiān)外執(zhí)行產(chǎn)生過分歧，在決定對罪犯吳某1收監(jiān)執(zhí)行后，法院在交付執(zhí)行過程中亦遭遇了“收監(jiān)難”的問題。
（一）對不符合刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯， 法院不得決定暫予監(jiān)外執(zhí)行
根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第二百一十四條的規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行必須同時符合以下三個條件：
1．暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象只能是被判處有期徒刑或拘役的罪犯，對于判處無期徒刑以上刑罰的罪犯，不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。在本案處理過程中，一種意見認(rèn)為，對判處無期徒刑的罪犯亦可暫予監(jiān)外執(zhí)行。理由是：我國監(jiān)獄法第二十五條規(guī)定，對于被判處無期徒刑在監(jiān)內(nèi)服刑的罪犯，符合刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)外執(zhí)行條件的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行，我們認(rèn)為，刑事訴訟法是全國人大于 1996 年通過的，而監(jiān)獄法是全國人大常委會于1994 年通過的，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法的原理，刑事訴訟法的效力當(dāng)然高于監(jiān)獄法的效力，即對判處無期徒刑以上刑罰的罪犯，不得適用暫予監(jiān)外執(zhí)行。
需要注意的是，新修改的刑事訴訟法第二百五十四條擴(kuò)大了暫予監(jiān)外執(zhí)行的范圍，即對于被判處無期徒刑的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。據(jù)此，對于被判處無期徒刑的罪犯，如果不是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，仍不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。
2，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯必須具有下列情形之一：患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)；懷孕或正在哺乳自己嬰兒的婦女；生活不能自理。對于因患有嚴(yán)重疾病需保外就醫(yī)的，必須由省級人民政府指定的醫(yī)院開具證明文件。根據(jù)《罪犯保外就醫(yī)疾病傷殘范圍》，患有下列疾病情況之一，且符合其他規(guī)定條件者，可準(zhǔn)予保外就醫(yī)：經(jīng)司法鑒定確診的經(jīng)常發(fā)作的各種精神??；各種器質(zhì)性心臟病， 心臟功能在三級以上；高血壓?、笃?；空洞型肺結(jié)核、反復(fù)咯血，經(jīng)兩個療程治療不愈者，支氣管擴(kuò)張、反復(fù)咯血、且合并肺感染者；患有肺腦膜疾病，同時存在嚴(yán)重呼吸功能障礙者；各種肝硬變所致的失代償期，如門靜脈性肝硬變、壞死后肝硬變、血吸蟲性肝硬變等；各種慢性腎臟疾病引起的腎功能不全，經(jīng)治療不能恢復(fù)者；腦血管疾病、顱內(nèi)器質(zhì)疾病所致的肢體癱瘓、明顯語言障礙或視力障礙等，經(jīng)治療不愈者；各種脊髓疾病及周圍神經(jīng)所致的肢體癱瘓、大小便失禁、生活不能自理者；癲癇頻繁大發(fā)作，伴有精神障礙者；糖尿病合并心、腦、腎病變或嚴(yán)重繼發(fā)感染者；膠原性疾病造成臟器功能障礙，治療無效者；內(nèi)分泌腺疾病，難以治愈者，達(dá)到喪失勞動能力者；白血病、再生障礙性貧血者；寄生蟲病侵犯肺、腦、肝等重要器官，造成繼發(fā)性損害，生活不能自理者；各種惡性腫瘤經(jīng)過治療不見好轉(zhuǎn)者；其他各類腫瘤，嚴(yán)重影響肌體功能而不能進(jìn)行徹底治療，或者全身狀態(tài)不佳、腫瘤過大、腫瘤和主要臟器有嚴(yán)重粘連等原因而不能手術(shù)治療或有嚴(yán)重后遺癥；艾滋病毒反應(yīng)陽性者；等等。從上述規(guī)定的疾病范圍來看，都屬嚴(yán)重疾病，且病情嚴(yán)重。
司法實踐中，一些看守所擔(dān)心將患有疾病的罪犯收監(jiān)后，罪犯如死在看守所將承擔(dān)責(zé)任，一方面，不按規(guī)定的程序進(jìn)行審批，提供一些不具有資質(zhì)的醫(yī)院出具的證明文件，有的干脆由看守所的醫(yī)生出具證明文件；另一方面，有的看守所隨意擴(kuò)大疾病范圍，對病情并不嚴(yán)重的高血壓、肺結(jié)核、性病、糖尿病等罪犯亦不予收監(jiān)。法院應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行把關(guān)，對不符合《罪犯保外就醫(yī)疾病傷殘范圍》的罪犯，不能暫予監(jiān)外執(zhí)行。
此外，為防止保外就醫(yī)被濫用，進(jìn)一步規(guī)范保外就醫(yī)的證明條件，修改后的刑事訴訟法對因患有嚴(yán)重疾病需保外就醫(yī)的，除保留必須由省級人民政府指定的醫(yī)院開具證明文件外，還增加規(guī)定了必須由省級人民政府指定的醫(yī)院在診斷的基礎(chǔ)上才能開具證明文件。
3．對患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)或生活不能自理的罪犯適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，必須不致再危害社會。我們認(rèn)為，是否會再危害社會，可以從以下幾方面把握：一是是否有報復(fù)社會或繼續(xù)犯罪的傾向；二是是否屬累犯或性質(zhì)嚴(yán)重的前科；三是是否屬在監(jiān)外執(zhí)行期間重新犯罪。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一些患有嚴(yán)重疾病的罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又重新犯罪的情況，特別是毒品犯罪中， 一些被告人自恃患有嚴(yán)重疾病，不符合收監(jiān)條件，在監(jiān)外執(zhí)行期間又從事毒品犯罪。我們認(rèn)為，對在監(jiān)外執(zhí)行期間又犯罪的、有報復(fù)社會或繼續(xù)犯罪傾向的、累犯或性質(zhì)嚴(yán)重前科的罪犯，法院一般不得對其適用暫予監(jiān)外執(zhí)行。
綜上，本案被告人吳某1雖經(jīng)省級人民政府指定的醫(yī)院證明具有嚴(yán)重疾病， 但因其罪行嚴(yán)重，被判處無期徒刑，不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的條件，法院依法對其不適用暫予監(jiān)外執(zhí)行是正確的。
（二）看守所或者監(jiān)獄拒絕執(zhí)行法院依法作出收監(jiān)決定的，法院應(yīng)當(dāng)采取積極措施確保收監(jiān)決定得到有效執(zhí)行
司法實踐中，法院對不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯作出收監(jiān)決定后，看守所或者監(jiān)獄可能會以各種理由拒絕收監(jiān)。修改后的刑事訴訟法雖對暫予監(jiān)外執(zhí)行作了部分修改，但仍然難以從根本上解決該問題。比如，修改后的刑事訴訟法沒有規(guī)定看守所等違法拒絕收監(jiān)的法律責(zé)任，就很難避免有關(guān)機(jī)關(guān)在部門利益驅(qū)動下，違法拒絕收監(jiān)。有的地方法院在看守所或者監(jiān)獄拒絕收監(jiān)后，因種種因素而作出妥協(xié)處理，最終對不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯準(zhǔn)許暫予監(jiān)外執(zhí)行。這種做法不但有損法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威，而且容易使一些犯罪分子對犯罪后不被收監(jiān)執(zhí)行心存僥幸，從而使刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能大打折扣。
本案在執(zhí)行過程中，重慶市中級人民法院對吳某1依法作出收監(jiān)決定后， 會同公安機(jī)關(guān)一起將吳某1先后送往看守所、監(jiān)獄，要求看守所、監(jiān)獄依法對吳某1收監(jiān)，但是看守所、監(jiān)獄以吳某1患有重病為由拒絕將吳某1收監(jiān)。后經(jīng)多方協(xié)調(diào)，看守所、監(jiān)獄才對吳某1進(jìn)行收監(jiān)。實踐中，造成“收監(jiān)難”的原因是多方面的，但最根本的是缺乏明確的法律適用依據(jù)。因此，要解決“收監(jiān)難”問題，最有效的途徑是盡快推動立法或者出臺司法解釋。在進(jìn)行相關(guān)立法或者出臺司法解釋時，我們建議對以下幾個問題作出明確：一是看守所或者監(jiān)獄對法院依法作出的收監(jiān)決定的執(zhí)行，是一種法律義務(wù)。
二是看守所或者監(jiān)獄對罪犯收監(jiān)后，如對法院的收監(jiān)決定有異議的，可以向作出收監(jiān)決定的法院提出書面異議，法院收到書面異議的，應(yīng)當(dāng)對收監(jiān)決定重新核查。經(jīng)核查，如果收監(jiān)決定是依法作出的，應(yīng)當(dāng)堅持收監(jiān)決定；如果收監(jiān)決定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)撤銷收監(jiān)決定并作出暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定。看守所或者監(jiān)獄對核查結(jié)果仍有異議的，可以向作出收監(jiān)決定法院的上一級法院提出復(fù)議申請，復(fù)議申請期間暫不執(zhí)行收監(jiān)決定。上一級法院收到復(fù)議申請后，對收監(jiān)決定進(jìn)行審查，下級法院作出的收監(jiān)決定是正確的，應(yīng)當(dāng)駁回看所或者監(jiān)獄的異議申請，維持收監(jiān)決定，看守所或者監(jiān)獄必須執(zhí)行收監(jiān)決定，不得再拒絕收監(jiān)；下級法院作出的收監(jiān)決定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)撤銷下級法院的收監(jiān)決定并作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定。三是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化責(zé)任意識，對違法拒絕收監(jiān)行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。四是大力改善監(jiān)管場所的醫(yī)療條件和水平，保障身患重病但因不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行而被收監(jiān)執(zhí)行罪犯的權(quán)利。
在相關(guān)法律及司法解釋未對“收監(jiān)難”問題作出明確規(guī)定之前，我們認(rèn)為， 法院可以嘗試采取以下措施解決“收監(jiān)難”問題：一是加強(qiáng)與看守所或者監(jiān)獄及其主管機(jī)關(guān)的溝通與協(xié)商，增強(qiáng)看守所或者監(jiān)獄及其主管機(jī)關(guān)對收監(jiān)嚴(yán)肅性、重要性的認(rèn)識。二是協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)依法進(jìn)行監(jiān)督，由檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份對看守所或者監(jiān)獄違法拒絕收監(jiān)的行為進(jìn)行監(jiān)督。三是依靠地方黨委，并組織相關(guān)部門就“收監(jiān)難”問題制定相關(guān)措施，加大投入，改善監(jiān)管場所的醫(yī)療條件和水平，保障患病罪犯的權(quán)利。
（撰稿：重慶市第五中級人民法院 宮小汀 劉桂華 審編：最高人民法學(xué)院刑一庭 李 勇）
