《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【790】張甲、張乙強(qiáng)奸案-共謀輪奸，一人得逞，未得逞的人是否構(gòu)成強(qiáng)奸既遂？如何區(qū)分該類犯罪案件中的主、從犯地位
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請(qǐng)點(diǎn)擊強(qiáng)奸罪。
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1. 輪流實(shí)施強(qiáng)奸行為，一人得逞，一人未得逞，能否認(rèn)定為輪奸？
2. 在輪奸犯罪案件中對(duì)于強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪未遂？
3. 在輪奸犯罪案件中對(duì)于強(qiáng)奸行為未得逞的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸共同犯罪的從犯？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對(duì)被告人張甲、張乙的行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪沒有異議， 但對(duì)被告人是否具有輪奸情節(jié)、是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪既遂和從犯存在較大爭(zhēng)議。
第一種意見認(rèn)為，二被告人的行為不構(gòu)成輪奸，對(duì)張甲、張乙應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂和強(qiáng)奸罪未遂；
第二種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成輪奸，應(yīng)當(dāng)適用具有輪奸情節(jié)的法定刑，但對(duì)張甲、張乙應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂和強(qiáng)奸罪未遂；
第三種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成輪奸，均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂，但張乙強(qiáng)奸未得逞，可以認(rèn)定為從犯。
我們贊同第三種意見關(guān)于輪奸情節(jié)和犯罪既遂的認(rèn)定，但對(duì)認(rèn)定張乙系從犯的觀點(diǎn)持保留意見。
（一）共同輪奸犯罪案件中，其中某行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定
輪奸是指二名以上男子基于共同的強(qiáng)奸故意，在同一段時(shí)間先后對(duì)同一被害人實(shí)施強(qiáng)奸的行為。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)輪奸是情節(jié)加重犯還是結(jié)果加重犯， 均存在不同的認(rèn)識(shí)。根據(jù)刑法的規(guī)定，情節(jié)加重犯與結(jié)果加重犯適用的法定刑均比基本犯更重；其區(qū)別在于適用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“嚴(yán)重情節(jié)”，后者系具有法定的“嚴(yán)重結(jié)果”。
在審理過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，輪奸系結(jié)果加重犯，只有一人得逞而其他行為人未得逞的，不能認(rèn)定行為人具有輪奸情節(jié)。我們認(rèn)為，輪奸系情節(jié)加重犯， 而非結(jié)果加重犯。二名以上行為人只要基于共同的強(qiáng)奸故意，在同一段時(shí)間先后對(duì)同一被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為具有輪奸情節(jié)，各行為人的強(qiáng)奸行為是否得逞，并不影響對(duì)各行為人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。本案中，被告人張甲和張乙二人達(dá)成強(qiáng)奸被害人楊某的通謀，并對(duì)被害人楊某輪流實(shí)施強(qiáng)奸行為，雖然張乙的行為未得逞，但并不影響對(duì)二被告人具有輪奸情節(jié)的認(rèn)定。
（二）共同犯罪中，部分行為人強(qiáng)奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂
輪奸并非獨(dú)立的罪名，而是強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯。該情節(jié)本身只有構(gòu)成與不構(gòu)成的問題，而不涉及犯罪既遂與未遂的停止形態(tài)問題。根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞， 各共同行為人的犯罪行為均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，部分行為人的強(qiáng)奸行為未得逞， 不影響犯罪既遂的認(rèn)定。當(dāng)然，如果共同行為人的強(qiáng)奸行為均未得逞，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所有行為人的犯罪形態(tài)為未遂。
本案中，被告人張甲和張乙共同實(shí)行強(qiáng)奸被害人的行為，其中張甲得逞， 張乙未得逞，但二被告人的行為依法均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸犯罪既遂。一審判決認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成輪奸，但認(rèn)定二被告人的行為分別構(gòu)成犯罪既遂和犯罪未遂，違背了共同犯罪基本原理，故二審予以糾正。
（三）強(qiáng)奸行為未得逞的行為人是否認(rèn)定為共同犯罪的從犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等多方面因素綜合認(rèn)定
根據(jù)刑法第二十七條的規(guī)定，從犯包括兩種類型：一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。司法實(shí)踐中，對(duì)于起第二種輔助作用的犯罪分子的認(rèn)定比較容易把握，但對(duì)第一種起次要作用從犯的認(rèn)定，理論界沒有明晰的界定，實(shí)踐中也難以歸納、提煉出統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，對(duì)從犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯意的形成、犯罪的共謀、是否參與了全部犯罪活動(dòng)、是否實(shí)施了實(shí)行行為、實(shí)行行為在整個(gè)犯罪構(gòu)成要件中的關(guān)鍵程度和所起的作用、危害后果的發(fā)生與其實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)程度、分贓情況等因素綜合審查：
1. 區(qū)分主從犯的一般原則
在共同犯罪中，對(duì)各行為人區(qū)分主從犯的最終目的是解決量刑問題，使各行為人受到的刑罰輕重與其所犯罪行、承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。因此，在審查共同犯罪案件時(shí)，對(duì)主從犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)遵循“盡量分、不強(qiáng)分”的原則。對(duì)于各行為人特別是實(shí)行犯的情況不相上下、作用相當(dāng)、難分主從的，可以不區(qū)分主犯和從犯，均以主犯論處。對(duì)能夠區(qū)分主從犯的，可以根據(jù)行為人各自的犯罪事實(shí)、情況和社會(huì)危害程度以及個(gè)人情況，盡可能區(qū)分主犯與從犯。在認(rèn)定順序上，一般宜先確定主犯，再確定從犯。
2. 區(qū)分主從犯的例外原則
實(shí)踐中，對(duì)犯罪集團(tuán)中的首要分子和一般共同犯罪中組織、策劃、指揮他人實(shí)施犯罪的人，即使沒有直接實(shí)施實(shí)行行為，一般也應(yīng)認(rèn)定為主犯。例如， 綁架殺人案件中的組織犯，其提供資金招募實(shí)行犯，為實(shí)行犯提供車輛、電話等作案工具，并通過電話遙控指揮他人實(shí)施綁架的，即使其未親自實(shí)施綁架或者殺人行為，其亦應(yīng)認(rèn)定為主犯，對(duì)全案負(fù)刑事責(zé)任。又如，黑社會(huì)性質(zhì)犯罪集團(tuán)的頭目，即使其從未直接參與具體的犯罪活動(dòng)，也應(yīng)認(rèn)定為主犯，對(duì)全案負(fù)刑事責(zé)任。
3. 其他同案犯都是實(shí)行犯情形下主、從犯的認(rèn)定
我們認(rèn)為，在同案犯都是實(shí)行犯的案件中，對(duì)主、從犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：
首先，應(yīng)當(dāng)審查行為人是否是犯意提起者，即考察行為人是否是造意犯。如果是，具體又分以下三種情況處理：（1）行為人提出犯意并參加了具體犯罪實(shí)行行為的，一般不認(rèn)定為從犯。（2）行為人提出犯意，但并未參加具體犯罪的實(shí)施，具體犯罪是由其他具有完全刑事責(zé)任能力的人獨(dú)立實(shí)施完成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其提出的犯意對(duì)實(shí)施犯罪者的影響大小來處理。如果實(shí)施者之前并無(wú)犯罪意圖，經(jīng)行為人提出犯意后才萌生犯意的，則行為人的犯意發(fā)起在共同犯罪中起主要作用，一般不應(yīng)認(rèn)定為從犯。（3）如果實(shí)施者原本就有犯罪意圖，行為人提出的犯意對(duì)實(shí)施者實(shí)施犯罪的決意影響不大，且之后行為人未參加具體犯罪的，可以認(rèn)定為從犯，但集團(tuán)犯罪的首要分子或者有組織犯罪中的組織犯除外。
其次，考察各實(shí)行犯在案件中的具體分工、地位、作用。對(duì)各實(shí)行犯具體分工的考察，指的主要是考察具體行為與犯罪構(gòu)成客觀方面的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)越緊密的，認(rèn)定從犯的可能性就越小。例如，故意殺人犯罪中，殺人行為是該罪構(gòu)成要件中最主要的客觀要素，如果甲的分工是實(shí)施殺人行為，乙是為甲遞送犯罪工具或者望風(fēng)，則因甲實(shí)施的殺人行為與罪名構(gòu)成的客觀方面的關(guān)聯(lián)十分緊密，認(rèn)定甲為從犯的可能性就?。欢业男袨榕c罪名構(gòu)成的客觀方面關(guān)聯(lián)程度相對(duì)疏遠(yuǎn)，則認(rèn)定乙為從犯的可能性較大。
對(duì)各實(shí)行犯地位的考察，指的主要是考察行為人在共同犯罪中是指揮還是聽命于其他同案犯。如果其行為系受其他同案犯指揮，則認(rèn)定其為從犯的概率較大；相反，如果其是指揮他人作案，原則上不應(yīng)認(rèn)定為從犯；如果行為人之間沒有指揮與被指揮的關(guān)系，則一般按其在犯罪中的分工及其行為造成的后果認(rèn)定主、從犯。
對(duì)各實(shí)行犯作用的考察，指的主要是考察行為人的具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系。行為人的分工一般與犯罪后果有關(guān)聯(lián)。比如，行為人不直接實(shí)施犯罪構(gòu)成行為的，其行為與犯罪后果的關(guān)聯(lián)程度一般要小于直接實(shí)施犯罪構(gòu)成行為的行為人。因此，具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系往往是認(rèn)定主、從犯的重要因素。如故意殺人犯罪中，甲乙二人均實(shí)施直接殺人行為，但甲刺殺數(shù)刀，且其中幾刀系致命傷；乙只刺一刀，且系非致命傷。按照一般的認(rèn)定原則，甲的行為與被害人死亡有直接因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；乙的行為與被害人死亡因果關(guān)系程度小于甲，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
再次，考察各實(shí)行犯在案件中的活躍程度。行為人在案件中的積極活躍程度也是認(rèn)定主從犯的因素之一。有的行為人雖然不是造意犯，但在犯罪過程中表現(xiàn)十分積極，也不宜認(rèn)定為從犯。如甲乙共同持刀刺殺被害人，因被害人反抗躲閃等因素，乙反復(fù)刺殺被害人多刀（都是非致命傷），甲刺殺被害人一刀卻導(dǎo)致被害人死亡。在此類情況下，雖然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的積極活躍程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于甲，因此不宜認(rèn)定乙為從犯。
最后，考察各實(shí)行犯參與犯罪過程的時(shí)間長(zhǎng)短。行為人參與案件過程的長(zhǎng)短也可作為認(rèn)定主、從犯的因素。在同一案件中，甲參與了共謀、踩點(diǎn)、準(zhǔn)備作案工具、實(shí)施具體犯罪、銷毀贓物等全過程，乙只參與了該案的某一階段， 在甲乙分工．地位、作用相當(dāng)?shù)那闆r下，如果該案確實(shí)需要區(qū)分主從犯，則參與案件過程較短的乙一般可以認(rèn)定為從犯。
本案中，被告人張乙首先提出強(qiáng)奸楊某的犯意，被告人張甲表示同意，之后二人商定輪流強(qiáng)奸被害人楊某的具體分工和細(xì)節(jié)。之后，張乙獨(dú)自將楊某騙至其出租屋，并且先對(duì)楊某實(shí)施強(qiáng)奸行為，此時(shí)，張乙的行為已經(jīng)完成了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要素。在共同犯罪過程中，張乙系犯罪意圖的提出者，且系其將楊某騙至案發(fā)地，并率先實(shí)施了強(qiáng)奸行為，因此，其在共同犯罪中所處的地位和作用并不比張甲小，其參與犯罪的環(huán)節(jié)比張甲多，參與犯罪的過程比張甲更為完整。雖然張乙最終因?yàn)闂钅硦^力反抗，沒有完成強(qiáng)奸行為，但其先前實(shí)施的暴力強(qiáng)奸行為使楊某的反抗能力在一定程度上減弱，從而使張甲得以順利完成強(qiáng)奸行為。從這一角度分析，楊某最終被張甲強(qiáng)奸的后果，是張乙與張甲二人共同行為所致?；谏鲜龇治?，本案二審法院基于張乙的犯罪行為與犯罪后果無(wú)直接因果關(guān)系而將張乙認(rèn)定為從犯，值得商榷。
綜上，在輪奸犯罪案件中，雖然未得逞者的強(qiáng)奸行為對(duì)被害婦女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但對(duì)未得逞者是否認(rèn)定為從犯， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、實(shí)際參與程度等多方面因素予以全面分析，不應(yīng)僅僅從其是否完成自身的強(qiáng)奸行為進(jìn)行片面認(rèn)定。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 冉 容 廣東省深圳市中級(jí)法院 涂俊峰黃超榮 審編：最高人民法院刑一庭 汪鴻濱）
