《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【780】尚某1盜竊案-明知他人報(bào)案而留在現(xiàn)場(chǎng)，抓捕時(shí)亦無拒捕行為，且如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，是否構(gòu)成自首“能逃而不逃”的具體認(rèn)定
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二、主要問題
明知他人報(bào)案而留在現(xiàn)場(chǎng)，抓捕時(shí)亦無拒捕行為，且如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的， 是否構(gòu)成自首？
三、裁判理由
刑法第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首……”根據(jù)這一定義，成立自首需要具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。本案中，被告人尚某1如實(shí)供述自己的盜竊罪行，因此其是否構(gòu)成自首，關(guān)鍵在于其是否屬于自動(dòng)投案。1998 年 5 月 9 日施行的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》） 第一條第一項(xiàng)規(guī)定了七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。2010 年 12 月 22 日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》） 第一條規(guī)定：“《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形， 體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性……” 《意見》在《解釋》的基礎(chǔ)上， 增加了 5 類應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，其中包括“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待， 抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形。這五類情形也均體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性。
抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案被告人尚某1屬于《意見》規(guī)定的“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。
我們認(rèn)為，對(duì)于《意見》規(guī)定的“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形，要結(jié)合自首的本質(zhì)特征進(jìn)行認(rèn)定。
（一）“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”成立自首必須是犯罪嫌疑人能逃而不逃
犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性是自動(dòng)投案的本質(zhì)特征?！督忉尅贰ⅰ兑庖姟妨信e的各種自動(dòng)投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主動(dòng)性和自愿性。因某些客觀原因所致，犯罪嫌疑人只能留在現(xiàn)場(chǎng)的情形，無法體現(xiàn)其主動(dòng)性和自愿性，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。因此，要將“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”的情形認(rèn)定為自動(dòng)投案，必須是犯罪嫌疑人積極主動(dòng)在現(xiàn)場(chǎng)等待，是有機(jī)會(huì)逃走而未選擇逃走，即犯罪嫌疑人屬于“能逃而不逃”的情形。
（二）“能逃而不逃”的具體認(rèn)定
犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”的情形，是依據(jù)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)來認(rèn)定，還是依據(jù)客觀條件來認(rèn)定，司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)主張， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)認(rèn)定犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”。反映犯罪嫌疑人主觀心態(tài)最直接的證據(jù)，就是其留在現(xiàn)場(chǎng)等待抓捕的事實(shí)。也就是說，留在現(xiàn)場(chǎng)等待抓捕的事實(shí)反映了犯罪嫌疑人主觀上具有投案的主動(dòng)性和自愿性，屬于《意見》規(guī)定的“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形。
上述觀點(diǎn)看似成理，但因沒有對(duì)犯罪嫌疑人留在現(xiàn)場(chǎng)的原因作具體分析， 重結(jié)果而不重過程，所以尚不足以對(duì)犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”情形進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定。
我們認(rèn)為，“能逃而不逃”應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀條件進(jìn)行認(rèn)定。自首的成立本身受制于客觀條件。因此，對(duì)客觀上不具備逃走條件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主動(dòng)性、自愿性，也不應(yīng)認(rèn)定為自首。如對(duì)實(shí)施盜竊后被人發(fā)現(xiàn)報(bào)警，不論是因害怕被追究刑事責(zé)任還是為了爭(zhēng)取從輕處罰，只要留在現(xiàn)場(chǎng)等待的，都應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案；而對(duì)實(shí)施盜竊后被人發(fā)現(xiàn)報(bào)警并包圍，而留在現(xiàn)場(chǎng)被抓獲的，就不應(yīng)視為自動(dòng)投案。因?yàn)楹笠环N情形中，犯罪嫌疑人客觀上逃不掉，故不屬于“能逃而不逃”的情形。
本案中，原審被告人尚某1在明知他人報(bào)警之后，一直留在現(xiàn)場(chǎng)等待民警。此時(shí)，尚某1的犯罪行為已經(jīng)敗露，盡管其沒有實(shí)施逃走的行為，也沒有受到人身強(qiáng)制，但是飯店經(jīng)理安排張某丹一直陪同其留在飯店的員工宿舍內(nèi)等待民警， 就是防止其逃走。因此，尚某1只能待在現(xiàn)場(chǎng)，客觀上不具備逃走的條件，不是“能逃而不逃”，不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。
（三）“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”中的“現(xiàn)場(chǎng)”的理解
有觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”中的“現(xiàn)場(chǎng)”，僅應(yīng)包括作案現(xiàn)場(chǎng)。本案案發(fā)時(shí)，尚某1已經(jīng)不在作案現(xiàn)場(chǎng)，不屬于“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”的情形，故不應(yīng)適用《意見》的該項(xiàng)規(guī)定。
我們認(rèn)為，“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待”中的“現(xiàn)場(chǎng)”不限于作案現(xiàn)場(chǎng)。在作案現(xiàn)場(chǎng)以外的其他場(chǎng)合，如果犯罪嫌疑人明知他人報(bào)案，而自愿等待抓捕， 且無拒捕行為，如實(shí)供述罪行的，同樣體現(xiàn)了犯罪嫌疑人的主動(dòng)性和自愿性， 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。因此，原審被告人尚某1不構(gòu)成自首的理由不在于其等待民警的場(chǎng)所不是作案現(xiàn)場(chǎng)，而在于其客觀上無法逃走。
綜上，二審法院鑒于司法標(biāo)準(zhǔn)的改變，對(duì)原審被告人尚某1改判無罪，同時(shí)認(rèn)定尚某1不構(gòu)成自首，故不支持抗訴意見是正確的。
（撰稿：北京市第一中級(jí)人民法院 江 偉 審編：最高人民法院刑二庭苗有水）
