《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【772】王某1走私珍貴動物制品案-《刑法修正案（八）》實施后刑法第六十三條第二款的適用
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二、主要問題
1. 一審法院在被告人沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，根據(jù)案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，未適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報核程序，二審法院如何處理？
2. 刑法修正案（八）實施之后，適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報核程序對被告人在法定刑以下判處刑罰，是否受刑法第六十三條第一款規(guī)定的減輕幅度的限制？
三、裁判理由
（一）一審法院根據(jù)案件特殊情況對被告人在法定刑以下判處刑罰，而未適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的程序的，二審法院應當視是否影響公正審判而作出處理。對未影響公正審判的，可以依法糾正程序，逐級向最高人民法院報請核準
刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，對于不具有刑法規(guī)定的法定減輕處罰情節(jié)的被告人， 根據(jù)案件的特殊情況，如果有必要對被告人在法定刑以下判處刑罰的，必須適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定報經(jīng)最高人民法院核準。
本案中，被告人王某1走私珍貴動物制品的行為屬于走私珍貴動物制品罪中的情節(jié)特別嚴重情形，根據(jù)刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。在王某1沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，一審法院考慮到涉案象牙制品系王某1在尼日利亞合法購買，主要目的是個人收藏，而非牟利的特殊情況，決定對王某1在法定刑以下判處有期徒刑五年。然而，根據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，上述判決必須報經(jīng)最高人民法院核準，一審法院并未適用這一報核程序，應當認定程序違法。
根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第一百九十一條的規(guī)定，對于一審程序違法，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。如果二審法院雖然認定一審法院程序違法，但認為案件的公正審判并未受到影響的，也可不適用刑事訴訟法第一百九十一條第五項“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”規(guī)定，不撤銷原判，不發(fā)回原審人民法院重新審判。在法定刑以下判處刑罰案件中，如果二審法院僅認定一審法院沒有適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報核程序，且同意一審法院適用法定刑以下減輕處罰的規(guī)定，為了保證訴訟效率，依照 1996 年刑事訴訟法第一百八十九條第二項的規(guī)定，二審法院可以直接作出裁判，并報請最高人民法院核準。但如果二審法院認為一審法院的審判程序違法且影響了案件公正審判的除外。
本案中，二審法院除了認為一審程序違法，還認為一審判決對被告人量刑過重，因而對被告人的量刑依法改判，同時還對一審程序違法之處予以糾正， 并依法報請最高人民法院核準。二審法院在對一審判決結果進行量刑改判的同時，依法履行了向最高人民法院報請核準的程序，在保證公正審判的前提下， 彌補了一審的程序瑕疵，提高了訴訟效率；反之，如果二審法院以程序違法為由將案件發(fā)回重審，那么勢必造成一審法院重新審理，無疑會造成司法資源的浪費，同時給被告人徒增訴累。
（二）刑法修正案（八）實施之后，適用刑法第六十三條第二款對被告人在法定刑以下判處刑罰的，不受刑法第六十三條第一款規(guī)定的減輕幅度的限制
刑法修正案（八）實施之前，刑法第六十三條第一款并沒有對減輕處罰的幅度進行限制，故對犯罪分子減輕處罰時，無論是適用法定減輕處罰情節(jié)，還是適用刑法第六十三條第二款報核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）對刑法第六十三條第一款作了修改，增加了“本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”的規(guī)定。據(jù)此， 有觀點認為，此款對刑法第六十三條第二款規(guī)定的特殊情況下減輕處罰的適用也具有限制意義，即刑法修正案（八）實施之后，根據(jù)案件的特殊情況，報經(jīng)最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。其理由在于，刑法第六十三條第一款實際上也是對如何減輕處罰的規(guī)定，即犯罪分子具有法定減輕處罰情節(jié)的，只能在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。對于沒有法定減輕處罰情節(jié)的犯罪分子適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰的，也應同樣適用上述規(guī)定。如果允許在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰，可能會導致法官自由裁量權過大。
我們認為，刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核準過一些在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度內判處刑罰的案件。刑法修正案（八）第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實踐中，出于政治、外交、國防等國家利益需要，以及為了實現(xiàn)特殊個案的罪刑均衡（例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過重），必要時在法定量刑幅度的下兩個量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應當嚴格掌握，不宜擴大適用。（撰稿：最高法院刑二庭康瑛 審編：最高法院刑二庭苗有水）
