《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【756】內(nèi)幕交易肖某1案-因獲取讓殼信息而指使他人購買讓殼公司股票后借殼公司改變的是影響內(nèi)幕信息的認定
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二、主要問題
1. 因獲取讓殼重組信息而指使他人買入讓殼公司股票，后借殼公司改變的，是否影響內(nèi)幕信息的認定？
2. 如何認定行為人是基于專業(yè)知識的研判還是基于對內(nèi)幕信息的確信而 從事相關的證券、期貨交易？
3. 中國證監(jiān)會應司法機關的需要就內(nèi)幕信息有關問題出具的認定意見，能否作為定案根據(jù)？
三、裁判理由
（一）因獲取讓殼重組信息而指使他人購買讓殼公司股票，后借殼公司改變的，不影響內(nèi)幕信息的認定
本案在審理過程中，對肖某1從光大證券財務總監(jiān)胡世明處獲取的信息能否認定為內(nèi)幕信息存在不同意見。一種觀點認為，內(nèi)幕信息必須是真實的，肖某1通過刺探手段獲取的是光大證券借殼北京化二上市的信息，但后來光大證券并未借殼成功，最終借殼北京化二的是國元證券，因此肖某1獲取的信息是虛假的，不應當認定為內(nèi)幕信息。另一種觀點認為，肖某1獲取的光大證券與中石化就借殼北京化二談判的信息是真實的，且對北京化二股票的交易量和交易價格具有重大影響，該信息符合證券法第七十五條、刑法第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕信息的構成特征。我們贊同后一種觀點，具體理由如下：
1. 內(nèi)幕信息以真實性為構成特征，但對真實性的認定應當堅持二元標準 內(nèi)幕信息是否以真實性為構成特征，實踐中存在不同觀點?？隙ㄓ^點認為，
內(nèi)幕信息必須是真實的。不真實的信息屬于虛假信息，編造并傳播這種信息， 可能構成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。因誤信這種信息而從事證券、期貨交易的人是受害者，不能將這種虛假信息作為內(nèi)幕信息而認定誤信者構成內(nèi)幕交易罪。反對觀點則認為，內(nèi)幕信息不以真實性為構成特征。實踐中，國務院證券監(jiān)督管理機構指定的報刊、媒體披露的信息未必都是真實的。如“銀廣夏”、“藍田股份”等股票，一度被視為市場績優(yōu)股，然而其在指定報刊、媒體披露的利潤都是虛假的?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》均有類似規(guī)定，即“本所根據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章對上市公司公開披露的信息進行形式審核，對其內(nèi)容的真實性不承擔責任”。該規(guī)定足以表明內(nèi)幕信息內(nèi)容上是虛假的情況完全可能存在。因此，真實性不是內(nèi)幕信息的認定要件，只要信息向社會公開可能對證券、期貨交易價格或者交易量產(chǎn)生重大影響，就應當認定為內(nèi)幕信息。
上述兩種觀點之間沒有原則性分歧，爭議的焦點源于真實性的認定標準的差異。我們認為，內(nèi)幕信息必須是真實的，但對真實性的認定應當堅持二元標準。
（1） 對于最終公開的內(nèi)幕信息，應當以相對真實為認定標準。所謂“相對真實”，是指相對于國務院證券監(jiān)管機構指定的報刊、媒體首次公開的信息是真實的，只要信息與指定報刊、媒體首次公開的信息基本一致，就應當認定信息具有真實性。至于指定報刊、媒體公開的信息是否準確或者是否失實在所不問。這是基于廣大股民對指定報刊、媒體信賴的考慮，信息只要經(jīng)指定報刊、媒體公開，往往會對相關證券、期貨的市場交易價格、交易量帶來重大影響。
即便該種信息不準確，甚至失實，但在尚未公開前，也應當被禁止用來從事證券、期貨交易，因為利用這種相對真實的信息所帶來的社會危害未必小于客觀真實的信息。當然，如果信息連相對真實性都不具有，則交易人員、泄露信息人員不能構成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，故意泄露人員可能構成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪或者操縱證券、期貨市場罪。如果根據(jù)社會上正常的人的預判，信息根本不可能影響有關證券、期貨的交易價格或者交易量，則不管信息是否具有相對真實性，都不能認定為內(nèi)幕信息，因為證券法第七十五條、刑法第一百八十條規(guī)定的“內(nèi)幕信息”必須是對證券、期貨交易價格或者交易量具有重大影響的信息。如果根據(jù)一般人的預判，信息對證券、期貨的交易價格或者交易量具有重大影響，但實際并未產(chǎn)生影響的，不影響內(nèi)幕信息的認定，這種情形下可能是因為偶然介入的因素導致一般人預判的影響未實現(xiàn)。
（2） 對于因談判失敗或者公司高管人員故意違規(guī)不予披露等因素而最終未在指定報刊、媒體公開的內(nèi)幕信息，應當以客觀真實為認定標準。在該情形下， 無法通過指定的報刊、媒體是否公開這一標準認定信息是否真實，應當以信息內(nèi)容是否真正發(fā)生為認定標準。如果信息內(nèi)容真實發(fā)生，就應當認定信息是真實的。如本案光大證券與中石化就借殼北京化二上市的信息內(nèi)容與客觀事實相符，即便該信息未在指定報刊、媒體公開，也不影響該信息的真實性。
2. 借殼公司的改變是否影響內(nèi)幕信息真實性的認定
本案被告人肖某1通過職務行為獲悉中石化啟動下屬公司讓殼的計劃，這一信息比較確定，而且最終轉化為現(xiàn)實。肖某1通過刺探獲取光大證券正在與中石化談判借殼重組事項的信息，并獲取中石化所啟動的下屬公司為北京化二這一關鍵信息。該信息經(jīng)庭審質(zhì)證，與客觀事實相符，因此肖某1所獲取的信息具有真實性。這一真實信息如果公開，對北京化二股票的價格和交易量具有重大影響。根據(jù)證券法第七十五條對內(nèi)幕信息的定義和刑法第一百八十條關于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪罪狀的描述，肖某1獲取的信息符合內(nèi)幕信息的構成特征，應當認定為內(nèi)幕信息。利用該信息從事與該信息有關的股票交易，情節(jié)嚴重的，應當認定構成內(nèi)幕交易罪。
無論后來光大證券是否向北京化二借殼成功，也無論后來肖某1的股票交易是利好還是利空，只要肖某1獲取光大證券與中石化談判有關借殼北京化二上市的信息，并從事北京化二股票的交易，就完全齊備內(nèi)幕交易罪的構成要件。至于光大證券與北京化二重組失敗，國元證券向北京化二借殼成功，則屬于另一內(nèi)幕信息。不可否認，國元證券成功借殼北京化二上市的消息公開后，北京化二股票的交易價格和交易量均大幅上漲，肖某1獲利 103901338．92 元與這一利好信息有關。因此，在該情形下，根據(jù)成交額量刑要比根據(jù)獲利額量刑要更為準確。如果根據(jù)獲利額確定被告人的量刑，則要適度考慮其他利好因素的介入對獲利額的影響，對被告人在一定幅度內(nèi)可酌情從輕處罰。
（二）對是基于專業(yè)知識的研判還是基于對內(nèi)幕信息的確信而從事有關證券、期貨交易的認定，要準確分析促使行為人作出交易決定的關鍵因素
在具體案件中，基于對內(nèi)幕信息的確信而從事有關證券、期貨交易的行為人往往會辯解其是基于專業(yè)知識的研判而作出交易決定的。對于這一辯解的真?zhèn)?，要結合具體案情，準確分析促使行為人作出交易決定的因素中有無內(nèi)幕信息的影響。
本案被告人肖某1辯解，其系利用自己的知識、智慧，根據(jù)股權改制的整體趨勢作出判斷而購買北京化二股票的。經(jīng)查，肖某1通過刺探所獲取的信息， 足以表明北京化二讓殼重組已勢在必行，一般人獲取這種信息也可判斷出購買北京化二股票將會獲得非常優(yōu)厚的市場回報。肖某1指使他人重倉、全倉持有北京化二股票，看似孤注一擲的博弈行為，但實質(zhì)上，促使其作出交易決定的是其對北京化二讓殼重組的確信，而這恰恰是內(nèi)幕信息的主要內(nèi)容。股改是全方位、整體推進的，肖某1卻將全部資金投入北京化二，這一資金流向與其平時交易習慣明顯背離。肖某1在 2004 年便得知中石化探索整體上市的思路，卻集中在 2006 年 9 月底全倉持有北京化二股票，這一交易時間點與內(nèi)幕信息的形成以及其獲取內(nèi)幕信息的時間點高度吻合?？梢?，肖某1的上述行為足以表明其交易行為明顯異常，也足以說明促使其作出交易決定的真正因素是其對獲取的內(nèi)幕信息的確信，而非其根據(jù)專業(yè)知識對股改政策作出的判斷。
此外，對于既利用了專業(yè)知識判斷，又利用了獲取的內(nèi)幕信息而從事有關的證券、期貨交易的行為，如何定性，實踐中也存在一定的爭議。鑒于近年來證券、期貨市場犯罪的專業(yè)化、隱蔽化等特點，為從嚴打擊證券、期貨犯罪， 對內(nèi)幕信息的影響力不應作程度限制，不要求內(nèi)幕信息對行為人交易決定的影響是唯一的，只要行為人獲取的內(nèi)幕信息對促使其交易決定有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關交易必定獲得豐厚回報，就應當認定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。具體把握的原則如下：
1. 對于具有專業(yè)知識的人員，即使是利用專業(yè)知識掌握了內(nèi)幕信息的內(nèi)容，只要其進行專業(yè)知識判斷時依據(jù)其利用職務或工作便利獲取的信息，也應當認定為內(nèi)幕信息的知情人員。
2. 對于具有專業(yè)知識的人員，如果其通過非法手段獲取了內(nèi)幕信息，同時在此過程中也通過其專業(yè)知識加強了其判斷，或者是先通過專業(yè)知識預判出重組對象，后通過獲取內(nèi)幕信息加強了對其預判的確信，原則上只要其從事與內(nèi)幕信息有關的證券．期貨交易，情節(jié)嚴重的，就應當追究內(nèi)幕交易的刑事責任。
（三）中國證監(jiān)會應司法機關需要就內(nèi)幕信息有關問題所作的認定，經(jīng)審查具有客觀性、合法性的，可以作為定案根據(jù)
中國證監(jiān)會就內(nèi)幕交易有關問題出具的認定意見能否作為刑事訴訟證據(jù)的爭議，由來已久。一種觀點認為，中國證監(jiān)會出具認定意見是依據(jù)行政處罰法而非刑事訴訟法作出的，作為行政主管機關，中國證監(jiān)會無權收集刑事訴訟證據(jù)，因此其出具的認定意見不能作為刑事訴訟證據(jù)。另一種觀點認為，中國證監(jiān)會應司法機關的需要，基于其專業(yè)知識、經(jīng)驗的把握而出具的認定意見，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。
我們贊同后一種觀點。對于行政執(zhí)法機關根據(jù)行政法規(guī)合法收集的證據(jù)材料，是否可以直接作為刑事訴訟中的證據(jù)，曾有爭議。2011 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規(guī)定：“……證券監(jiān)管機構可以根據(jù)司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機關出具認定意見?！毙薷暮蟮男淌略V訟法第五十二條也明確規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！睋?jù)此，我們認為，對于在行政執(zhí)法中收集的實物性證據(jù)，因其具有客觀性、穩(wěn)定性，可以直接在刑事訴訟中使用。對于行政機關依據(jù)上述實物證據(jù)作出的檢驗報告、認定結論等，經(jīng)司法機關審查，具有客觀性、真實性和合法性的，可以作為定案的證據(jù)。
本案中，公安部向中國證監(jiān)會發(fā)出《關于商請對肖某1涉嫌北京化二股票內(nèi)幕交易案有關事項進行認定的函》，發(fā)函中認定光大證券與中石化就借殼北京化二進行談判屬于內(nèi)幕信息，該內(nèi)幕信息的價格敏感期為 2006 年 8 月 17 日至 2006 年 11 月 25 日，胡世明屬于內(nèi)幕信息的知情人員，肖某1屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。中國證監(jiān)會就上述發(fā)函出具了回函意見，同意公安部發(fā)函中的認定意見。中國證監(jiān)會出具的回函意見實際是對公安機關收集的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言、行政相對人（刑事訴訟中的被告人）陳述等證據(jù)作出的綜合性、專業(yè)性的意見材料，可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用。
值得注意的是，中國證監(jiān)會出具的認定意見在內(nèi)容上雖然具有鑒定意見的性質(zhì)，但因主體不具有鑒定資質(zhì)，所以在具體證據(jù)類別上不能歸類為鑒定意見。目前，實踐中比較傾向的觀點是將中國證監(jiān)會出具的認定意見作為一種準書證予以使用。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 劉曉虎 審編：最高人民法院刑二庭 王曉東）
