《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第732號]徐某1非法進行節(jié)育手術(shù)案-如何認(rèn)定非法進行節(jié)育手術(shù)罪中的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能否適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪？
2. “致人重傷”能否一律認(rèn)定為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”？
三、裁判理由
（一）《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康” 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪
刑法第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>
刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪的規(guī)定，除了在客觀行為方面有區(qū)別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實際上，非法進行節(jié)育手術(shù)的行為，廣義上也是一種非法行醫(yī)的行為，只是為了突出保障計劃生育政策的執(zhí)行，刑法專門設(shè)立非法進行節(jié)育手術(shù)罪。就罪質(zhì)而言， 非法行醫(yī)罪與非法進行節(jié)育手術(shù)罪之間是一般與特殊的關(guān)系。 特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法；沒有特別規(guī)定的，依一般法。 基于這一原理，由于法律、司法解釋沒有對非法進行節(jié)育手術(shù)罪作出特別解釋，對該罪中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照非法行醫(yī)罪的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，從系統(tǒng)解釋角度分析，同一部刑法、同一個刑法條文、同樣的用語，在沒有特別規(guī)定的情況下，其內(nèi)涵、外延應(yīng)該是一致的。
關(guān)于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康’：（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的?！薄督忉尅返谖鍡l還規(guī)定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、 器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙’，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定?！?/p>
需要說明的是，根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)》第五十六條第二款的規(guī)定， “嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指造成就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。這一規(guī)定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認(rèn)為，這種沖突并不在實質(zhì)上影響法院對非法進行節(jié)育手術(shù)案件中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的認(rèn)定， 主要理由如下：（1）兩者解釋的目的不同?！稑?biāo)準(zhǔn)》所列舉的嚴(yán)重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果，是指應(yīng)予立案追訴的幾種情形；而《解釋》第三條對“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的規(guī)定是審判時確定量刑情節(jié)和量刑幅度的具體法律依據(jù)。（2）“重傷”的表述過于籠統(tǒng)，新的傷殘認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已沒有這種表述。如衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》中沒有以重傷、輕傷來區(qū)分醫(yī)療事故等級，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形。《解釋》融人了這一最新研究成果，更接近于這一科學(xué)分類。（3）《標(biāo)準(zhǔn)》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規(guī)定在同一種情形，在內(nèi)在邏輯上要求三者具有同質(zhì)性或相當(dāng)性，這一同質(zhì)性或相當(dāng)性具體體現(xiàn)在“難以治愈的疾病”上?；谶@一分析，我們認(rèn)為， 此處的“重傷”應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)е隆半y以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。
綜上，根據(jù)《解釋》來認(rèn)定非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。
（二）不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”
關(guān)于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的問題，在司法實踐中有不同認(rèn)識。一種意見認(rèn)為，非法行醫(yī)造成的危害后果應(yīng)當(dāng)按照《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》 來界定。另一種意見認(rèn)為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標(biāo)準(zhǔn)不能涵蓋所有損害健康的情形?！督忉尅凡杉{了后一種意見，主要理由如下：（1）非法行醫(yī)罪客觀方面的核心是非法行醫(yī)，行為人對就診人實施的是診療行為而不是傷害行為。（2）醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全割裂開。如果醫(yī)療事故罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的標(biāo)準(zhǔn)是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。（3）《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》主要針對外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動中對人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標(biāo)準(zhǔn)來衡量。（4）據(jù)衛(wèi)生行政部門有關(guān)資料表明，《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》在起草過程中，已經(jīng)參照了《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《交通事故傷殘等級標(biāo)準(zhǔn)》、職工工傷標(biāo)準(zhǔn)等，對應(yīng)傷殘等級一至十級， 涵蓋了上述標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，是目前最全面和權(quán)威的一個標(biāo)準(zhǔn)，參照《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定損害就診人身體健康更為科學(xué)。因此，“重傷”與“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是損害后果的兩個不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。刑法已明確將“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”規(guī)定為醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術(shù)罪的損害后果之一，而非“重傷”。
另外，從罪刑相適應(yīng)原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；非法進行節(jié)育手術(shù)，嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發(fā)現(xiàn)，若將“重傷”等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”認(rèn)定，則會出現(xiàn)相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，這顯然不合理， 不符合罪刑相適應(yīng)原則。因為故意傷害犯罪的行為人實施的是故意加害行為，對造成被害人損害后果主觀上是故意；而非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪的行為人實施的是診療行為，對造成被害人損害后果主觀上是過失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態(tài)、社會危害性，故意傷害罪要重于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。如果將“重傷”等同于“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”，則會導(dǎo)致故意傷害罪刑罰輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，使罪刑不相適應(yīng)。
（三）本案的犯罪后果未達到“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的程度
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指：（1） 造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（2）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。具體參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》認(rèn)定。
根據(jù)《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，其中的醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級：一級醫(yī)療事故系指死亡、重度殘疾。二級醫(yī)療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為二級至五級。三級醫(yī)療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為六級至十級。傷殘十級，實際對應(yīng)的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評定為十級傷殘（3 處），未達到中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙。
需要強調(diào)的是，《解釋》規(guī)定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認(rèn)定。在傷殘等級中，十級傷殘是最低一級， 屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級傷殘累加升格為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”，從而認(rèn)定為嚴(yán)重?fù)p害身體健康。本案中被害人何某的三處十級傷殘不能視為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”。
綜上，被告人徐某1的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達到“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 馬君瑁 蔣征字 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
