《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第727號(hào)]劉某1、聶某2、原某3非法經(jīng)營(yíng)案-以現(xiàn)貨投資名義非法代理境外黃金合約買賣的行為，如何定性
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二、主要問題
1. 如何理解和適用刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪空白罪狀的規(guī)定？
2. 以介紹現(xiàn)貨黃金投資為名義，未經(jīng)批準(zhǔn)招攬國(guó)內(nèi)客戶參與境外市場(chǎng)的黃金合約買賣，是否屬于組織變相期貨交易活動(dòng)？是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？
3. 在專業(yè)性較強(qiáng)的案件中，行政主管部門出具的定性、鑒定意見是否為案件定性的必要證據(jù)？
三、裁判理由
（一）非法經(jīng)營(yíng)罪采用了空白罪狀，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)以相關(guān)補(bǔ)充規(guī)范為依據(jù)
刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定了空白罪狀。關(guān)于空白罪狀，目前理論界和實(shí)務(wù)界比較一致的理解，是指刑法僅僅大致規(guī)定犯罪行為的范圍，而構(gòu)成要件上的具體內(nèi)容則由刑法之外的法律、 法規(guī)等（補(bǔ)充規(guī)范）規(guī)定的一種罪刑規(guī)范?？瞻鬃餇钶^為常見于行政犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪?？瞻鬃餇畹闹饕卣饔腥齻€(gè)：第一， 罪狀的設(shè)定具有開放性。在空白罪狀的規(guī)定方式下，罪與非罪、 此罪與彼罪等的判斷需要參照補(bǔ)充規(guī)范中的規(guī)定，空白罪狀本身不具有獨(dú)立界定犯罪的功能。第二，罪狀基本內(nèi)容的變化不完全依賴于刑法修正。我國(guó)刑法中規(guī)定的補(bǔ)充規(guī)范包括法律、 行政法規(guī)、規(guī)定及規(guī)章制度等多種形式，有不同主體制定的規(guī)范性文件和一些非規(guī)范性文件，上述規(guī)定的修改、變化都可能會(huì)影響空白罪狀的內(nèi)涵與外延。第三，法定刑的配置專屬于刑法。補(bǔ)充規(guī)范雖然可以填充空白的構(gòu)成要件，但不能設(shè)定法定刑，這是基于罪刑法定原則和刑法的明確性所提出的基本要求。
在解釋空白罪狀時(shí)，要充分重視刑法規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)范之間的關(guān)系。補(bǔ)充規(guī)范是刑法啟動(dòng)的前置性判斷依據(jù)，只有補(bǔ)充規(guī)范規(guī)定的違法行為，原則上才會(huì)被評(píng)價(jià)為犯罪行為；空白罪狀的填充，或者罪狀中的要素不明確、有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循補(bǔ)充規(guī)范中的明文規(guī)定。就本案而言，刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪： 根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，這里的“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在與期貨有關(guān)的文件中，只有國(guó)務(wù)院 2007 年發(fā)布的《條例》屬于國(guó)家規(guī)定，是本案空白罪狀需要援引的補(bǔ)充規(guī)范。梳理《條例》中的有關(guān)規(guī)定，可以將本案非法經(jīng)營(yíng)罪的具體構(gòu)成要件填充為：“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”，是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，亦即中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)；“非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)”，是指在期貨交易所之外進(jìn)行期貨交易，從事變相期貨交易，或者期貨公司從事、變相從事期貨自營(yíng)業(yè)務(wù)等違反《條例》 規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為。值得強(qiáng)調(diào)的是，上述非法經(jīng)營(yíng)行為類型中的變相期貨交易仍然是一個(gè)抽象概念，《條例》第八十九條對(duì)其作了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，因此，該條也是本案非法經(jīng)營(yíng)罪的補(bǔ)充規(guī)范。
（二）本案被告人的行為本質(zhì)是為了獲取期貨風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)，符合變相期貨交易的特征
1. 變相期貨交易的特征
根據(jù)《條例》第八十九條的規(guī)定，變相期貨交易的特征可以歸納如下：（1）交易集中進(jìn)行，而非個(gè)別、分散協(xié)商：實(shí)踐中有的意見認(rèn)為，集中交易是指集中競(jìng)價(jià)交易。該觀點(diǎn)有待進(jìn)一步商榷。1999 年發(fā)布的《期貨交易管理暫行條例》曾規(guī)定，期貨交易實(shí)行集中競(jìng)價(jià)，按照價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先的撮合成交原則進(jìn)行。而新的《條例》則將交易方式修改為公開的集中交易方式或者國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式。從
《條例》對(duì)交易方式的修改可知，集中競(jìng)價(jià)不再是交易方式的要件。因此，按照新規(guī)定，涉案交易即便采用報(bào)價(jià)等非競(jìng)價(jià)方式，也不影響變相期貨交易的認(rèn)定。（2）交易對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)化合約，即合約由交易一方為了通常和重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。（3）交易實(shí)行保證金制度，交易者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)交納資金，用于結(jié)算和保證履約。（4） 交易實(shí)行當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度，或稱“逐日盯市”。有關(guān)機(jī)構(gòu)或者市場(chǎng)在每日交易結(jié)束后，根據(jù)當(dāng)日結(jié)算價(jià)計(jì)算客戶當(dāng)日的持倉(cāng)盈虧。如有持倉(cāng)虧損必須于下一交易日前補(bǔ)足，否則客戶在手合約會(huì)被強(qiáng)制平倉(cāng)。（5）保證金收取比例低于合約（或者合同）標(biāo)的額的 20%?？傊?，從本質(zhì)層面解析，變相期貨交易與現(xiàn)貨買賣的本質(zhì)區(qū)別在于，變相期貨交易中參與者的主要目的不是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是套期保值或者從期貨價(jià)格變動(dòng)中獲取投機(jī)利益。
2. 本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
我們認(rèn)為，本案被告人劉某1等人的交易方式符合變相期貨交易的上述特征，具體理由如下：（1）劉某1等人或是掌控客戶賬戶并在同榮公司代為交易，或是將用戶名和密碼提供給客戶，由客戶在 ASA 交易平臺(tái)上自行選擇場(chǎng)所上網(wǎng)交易。從表面上看，本案的交易地點(diǎn)較為分散。但這里的集中交易可以理解為交易平臺(tái)等的集中，不能機(jī)械地理解為場(chǎng)所的集中。本案的黃金合約均在 ASA 平臺(tái)上集中交易，符合集中交易的特征。（2） 劉某1等人買賣的黃金合約（而非黃金實(shí)物）由境外黃金市場(chǎng)預(yù)先擬定并提供給交易者，由交易者反復(fù)買賣。這些合約中的黃金品質(zhì)、合約總值及基本保證金等要素確定，劉某1等人只能選擇相應(yīng)的合約類型進(jìn)行交易，并不參與合約條款的協(xié)商與擬 定，亦不能對(duì)合約內(nèi)容作出修改。因此，本案中的黃金合約符合標(biāo)準(zhǔn)化合約的特征。（3）劉某1等人與客戶簽訂的協(xié)議書中約定了保證金制度，要求客戶須在交納保證金后才能開展交 易，保證金用于保證客戶的履約能力并結(jié)算盈虧。（4）根據(jù)本案協(xié)議書中的約定，客戶在倉(cāng)的黃金合約以當(dāng)日市場(chǎng)收盤價(jià)位結(jié)算后，實(shí)際保證金不足的，客戶必須于次交易日 15：30以前注資補(bǔ)足，否則客戶的合約會(huì)被全部或部分平倉(cāng)。這表明交易采用當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度。（5）根據(jù)本案黃金在境外市場(chǎng)上的交易規(guī)則，客戶可以將其交納的保證金放大 100 倍用于黃金合約買賣，故本案中保證金的收取比例僅為合約標(biāo)的額的1%，遠(yuǎn)低于《條例》所規(guī)定的 20％。此外，劉某1等人所從事的黃金買賣還采用了做多、做空的交易方法及對(duì)沖機(jī)制等其他期貨交易機(jī)制，即客戶既可以先買入黃金合約后沽出，也可以先沽出后再買人，用兩份數(shù)量相同但買賣方向相反的合約對(duì)沖平倉(cāng)。
從交易目的來判斷，劉某1等人主要通過買空、賣空、對(duì)沖黃金合約等手段從境外市場(chǎng)的價(jià)格波動(dòng)中獲得風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)，而非為了獲得黃金實(shí)物的所有權(quán)，這符合變相期貨交易的實(shí)質(zhì)。值得注意的是，根據(jù)我國(guó)的黃金管理及進(jìn)出口政策，劉某1等人在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下無法將境外黃金交割入境，本案中的客戶實(shí)際上也未取得黃金實(shí)物，均通過對(duì)沖平倉(cāng)或者強(qiáng)制平倉(cāng)的方式終止了交易。綜上所述，劉某1等人的行為符合變相期貨交易特征。同時(shí)，劉某1等人未經(jīng)同榮公司負(fù)責(zé)人同意，擅自設(shè)立“海外交易部”，且未經(jīng)國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，系違反國(guó)家規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá) 400 萬余元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
（三）行政主管部門出具的定性意見僅是一種辦案參考，不能作為案件定性的當(dāng)然證據(jù)
本案行為性質(zhì)的認(rèn)定過程較為復(fù)雜，在審理過程中，關(guān)于是否需要行政主管部門就案件行為性質(zhì)出具定性意見，存在三種意見。第一種意見認(rèn)為，《條例》第五條規(guī)定，國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)期貨市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理。根據(jù)《條例》第八十九條，變相期貨交易認(rèn)定的有權(quán)機(jī)關(guān)是中國(guó)證監(jiān)會(huì)，除此之外，任何機(jī)關(guān)均無權(quán)認(rèn)定。第二種意見認(rèn)為，《條例》 中的變相期貨交易需要很強(qiáng)的金融專業(yè)知識(shí)和能力才能作出科學(xué)的鑒定，法官不是金融方面的專家，如果囿于金融專業(yè)知識(shí)的欠缺而對(duì)某一個(gè)金融行為的性質(zhì)理解稍有偏差，就會(huì)導(dǎo)致罪與非罪的巨大差別，故而應(yīng)該由專業(yè)部門作權(quán)威鑒定。第三種意見認(rèn)為，作為具體案件中的法律適用問題，法院在進(jìn)行充分調(diào)查了解的基礎(chǔ)上，有權(quán)直接根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)確定案件行為的性質(zhì)，行政主管部門的鑒定意見可供參考，但并非必要證據(jù)。
我們同意第三種意見。理由如下：（1）從上海的司法實(shí)踐來看，上海市高級(jí)人民法院與上海市人民檢察院曾就實(shí)踐中期貨案件法律適用難度較大的問題進(jìn)行多次研討，并以會(huì)議紀(jì)要的形式強(qiáng)調(diào)，行政主管部門對(duì)刑事個(gè)案中非法證券、期貨的性質(zhì)認(rèn)定不是必經(jīng)程序，其認(rèn)定意見也不是刑事訴訟的必要證據(jù)。如果非法證券、期貨類型新穎，公安、司法機(jī)關(guān)難以認(rèn)定的，可以商請(qǐng)有關(guān)行政主管部門進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定，作為辦案參考。 行政主管部門具備相應(yīng)的專業(yè)水平與監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，參考其意見既有利于準(zhǔn)確裁判，又不違背法律規(guī)定與一般法理，是正確的。
（1） 在具體案件中，行政主管部門沒有義務(wù)，也不會(huì)對(duì)所有涉案的期貨經(jīng)營(yíng)行為出具書面的定性意見。如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的意見是必要證據(jù)，那么不利于司法活動(dòng)的順利進(jìn)行。（3）《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》 規(guī)定：“行政部門未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的審判?！贝嗽瓌t也適用于其他涉及行政認(rèn)定的案件，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的除外。
總之，我們認(rèn)為，人民法院在辦理變相期貨交易案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：（1）審慎認(rèn)定交易手法是否符合《條例》中變相期貨交易的行為特征。（2）綜合全案證據(jù)及事實(shí)， 判斷交易目的是否是對(duì)沖合約獲取風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)。（3）如果所交易的合約到期應(yīng)當(dāng)被依法、全面、適當(dāng)履行，當(dāng)事人既不能擅自變更或者解除，也不能通過對(duì)沖替代履行，并且交易不具備變相期貨交易的特征或者特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（4） 在必要時(shí)征詢、參考行政主管部門的意見。（5）留意我國(guó)特定時(shí)期的黃金市場(chǎng)監(jiān)管政策?？傊瑧?yīng)當(dāng)綜合平衡司法介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與打擊經(jīng)濟(jì)犯罪之間的關(guān)系，既要保護(hù)靈活、新型、合法的投資手段，又要維護(hù)正常的黃金、期貨市場(chǎng)秩序，注重保護(hù)投資者的合法利益。
（撰稿：上海市第一中級(jí)人民法院 任素賢 于書生 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
